【案情简介】

　　2003年12月14日，丽水市蓝野酒业有限公司（以下称：蓝野公司）申请取得了注册号为第3179397号“蓝色风暴”文字、拼音、图形组合注册商标，核准使用商品为第32类：包括麦芽啤酒、水（饮料）、可乐等，有效期自2003年12月14日至2013年12月13日止。

　　百事可乐（中国）有限公司（以下称：百事公司）于2005年突出了以“蓝色风暴”为主题的百事主体促销活动。有关文章、报刊、书籍也先后对“百事蓝色”、“蓝色风暴”等内容进行了分析报道。

　　在2005年11月3日丽水市质监局对蓝野公司的依次行政处罚后，蓝野公司认为百事公司使用“蓝色风暴”标识进行宣传构成对其已注册商标的反向混淆，要求百事公司停止使用“蓝色风暴”标识。

　　【判决结果】

　　该案件经过一审、二审，最终二审法院认定百事公司对“蓝色风暴”标识的使用构成商标使用，且构成对蓝野公司“蓝色风暴”商标的侵权。判决百事公司停止使用“蓝色风暴”商标，在《浙江日报》上刊登声明，消除影响，并赔偿蓝野公司的经济损失。

　　【分析】

　　本案中，蓝野公司一直强调百事公司反向混淆，二审法院并虽并未在判决书中对“反向混淆”加以明确的评述，但其认定事实和判决结果均是围绕百事公司使用“蓝色风暴”是否构成反向混淆而进行的。 对于“反向混淆”我国商标法中并没有明确的规定，而是来源于美国法院的判例，在我国仍处于理论阶段。由于商标法与市场经济有着密切的关联，对于“反向混淆”的误认在我国目前市场经济的发展过程中有着重要的作用。

　　一、什么是“反向混淆”

　　一般来说，对于商标法中所规定的传统混淆是指在后商标与在先商标的混淆。而对于“反向混淆”来说，就是与传统的混淆相反，考虑在先商标是否是对在后商标的混淆。

　　这种混淆原本从逻辑上来说具有一定的逆向性，但是在市场发展如此迅猛的今天，这种逻辑也是一种必然需要考虑的。我国市场经济发展日趋迅速，涌现出一大批知名的高，影响力大的企业，同时政府也十分鼓励中小企业的发展，市场经济的良性发展必然是在各种企业合理有序发展的前提下进行的。而市场经济本身又是竞争激励的，如果一些大公司故意使用一些小公司的商标，消费者在大量的广告促销后，通常不会将大公司的商标同小公司的商标混为一谈，但却可能反过来认为小公司是大公司的子公司。此时，这些小公司因此不可能再自主地使用其商标，大公司对商标的使用切断了小公司与该商标之间的联系，其无法在自己的商标上建立自己的商誉，这样就严重威胁了小公司的正常发言，压缩了小公司原本的发展空间，从而会受到反向混淆的威胁。在这种情况下，为了维护整个市场的健康有序发展，法律必须对这些小公司予以充分的保护。这就是“反向混淆”存在必然性的现实基础。

　　二、“反向混淆”的认定条件

　　如前文所述，“反向混淆”本就是一种逆向逻辑，与一般的理论相悖，但却有存在的必然性。因此，对“反向混淆”的认定应当以一定的条件为外延，既要充分保护小企业的合法权利，维护其发展空间，又要使这种保护不会被肆意扩大，影响正常的市场发展。

　　回到前述“蓝色风暴”商标纠纷案件中，二审法院在判断百事公司是否构成商标侵权时主要考虑了以下三点：

　　1、百事公司使用的“蓝色风暴”标识是否属于商标；

　　2、百事公司使用“蓝色风暴”标识是否属于商标的使用行为；

　　3、百事公司使用“蓝色风暴”商标与蓝野公司的“蓝色风暴”商标是否构成类似近似。

　　由此可以归纳出“反向混淆”的认定条件包括：

　　首先，所涉及的标志是否属于商标。对此，应当以商标为界限，只有对商标的使用，才能够适用“反向混淆”，这是大前提。如果仅仅作为广告语或者宣传语进行短时间、频率低的宣传，而不区分商品的来源，就不是作为商标使用，不会具有任何指向性，故而也就不存在“反向混淆”的可能性。

　　其次，所涉及的商标使用是否属于商标使用。《商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”可见，判断是否属于商标的使用主要看该标识自商业活动中是否具有识别商品来源的作用。如果经过一方的使用，该标识在相关公众心目中建立了与使用者的特定联系，一旦看到该标识就会联想到该商品/服务的提供者。在这种情况下，使用者对该标识的使用就属于《商标法》意义上的商标使用。

　　再次，是否会使相关公众对商品的来源产生误认或混淆的判断。这里所说的混淆误认，不仅包括现实的误认，也包括误认的可能性；不仅包括相关公众误认为后商标使用人的产品来源于在先注册的商标专用权人；也包括相关公众误认在先注册的商标专用权人的产品来源于后商标使用人。如果当相关公众看到某标识时，认为先商标注册人的商品和服务来源于后商标使用人，割断了先商标注册人与注册商标之间的联系，使商标丧失了其基本的识别功能，先商标注册人希望通过注册商标谋求市场声誉，拓展企业发展空间，塑造良好企业品牌的价值将受到抑制，其受到的利益损失是明显的。就应当认定后商标使用人对先商标注册人造成了侵权损害。

　　最后，对先注册商标和后使用商标所使用的商品是否构成类似商品也是极为关键的一点。

　　三、“反向混淆”的适用

　　前文所列举的“蓝色风暴”是对于反向混淆认定较早的案件，近年来备受关注的“非诚勿扰”商标纠纷案件也是对“反向混淆”认定的适用。

　　在这先案件中，均是小企业对大企业进行商标维权的积极行动，这些案件的最终胜诉也说明我国对商标的保护更加市场化。有效适用“反向混淆”理论，不仅在今后的商标纠纷案件中具有重大的意义，而且对于我国商标法的发展也具有深远的意义。使《商标法》真正服务与市场经济，从而加速市场多样化发展。