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上一期 | 总第171期
 
 
 
 
 
 
 
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关于专利新颖性的几点思考
北京集佳知识产权代理有限公司 宋宝库
 
  新颖性之所以作为专利的实质条件,是因为专利制度中蕴含的对价是给予发明人以独占权以换取向公众公开发明信息,从而促进经济技术的发展。美国法学家霍姆斯有一个经典的论断:“法律的生命不在于逻辑,而在于经验。” 这种论断并不是否定逻辑在法律制度的设计和建构中的作用,而是提醒大家在强调逻辑的重要性的时候,不要忽视社会生活的实际需要对法律制度的影响。正是人类社会生活中的利益平衡的需要导致了法律的产生并推动了法律制度的不断完善。所以在进行新颖性判定时,应当从社会的实际需要和专利制度的最终目的出发而不是从逻辑出发,逻辑推理、利益平衡等等只是作为实现专利制度的最终目的的工具,鼓励发明创造、促进科技进步才是专利制度的真正要义。

  新颖性判定的客观参照系是现有技术。现有技术涉及很多问题,并且各个国家的规定不尽一致。我国专利法意义上的现有技术是指在申请日以前公众能够得知的技术内容。亦即,现有技术应当在申请日以前处于能够为公众获得的状态,并包含能够使公众从中得知实质性技术知识的内容。同时,我们应当看到,现有技术这种称谓值得商榷。从字面上理解,现有即是现存,应当是指申请日以前已经存在的技术,按照这种理解,抵触申请和以商业秘密的方式保护的技术也属于现有技术或现存技术,因为在申请日之前其确实已经客观存在,但是国家知识产权局的《审查指南》中对现有技术的内涵作了明确限定,强调现有技术应当是在申请日以前公众能够获知的技术内容。所以将抵触申请和以商业秘密的方式保护的技术以及其他公众在申请日之前不可获得的技术排除在了现有技术之外,从这个意义上来说,现有技术的最佳称谓应当是公知技术,即强调公众的可获知性。

  新颖性判定还涉及一些特殊规则,例如抵触申请、宽限期以及优先权。抵触申请是指申请在先公布在后的专利申请,从理论上来说,抵触申请构成在后申请的现有技术,因为在后申请的申请日之前在先申请已经存在,是在先申请的发明人(申请人)使这项技术得以创生,这项贡献应当归功于在先申请人。但是,在先申请却于在后申请的申请日之后才公布,根据现有技术的定义,虽然在先申请先于在后申请而存在,但是其不具有公众可获得性(假设不存在其他使公众可以获知该技术的途径),而这正是专利制度(早期公布延迟审查)带来的问题,于是才有抵触申请的产生,作为一种特殊规定,其将申请在先而公布在后的申请作为现有技术的例外,即抵触申请也破坏发明或实用新型专利申请的新颖性,从而使早期公布制度带来的问题得以解决。宽限期是随先申请制而产生的一种制度,设立宽限期制度的目的在于降低申请人因提前公开而产生的丧失专利新颖性的风险。具体而言,在先申请制下,申请日是关键日,在申请日之前公开发明创造的内容将会使相应的技术内容丧失新颖性,但是在发明人或设计人做出发明创造到提出专利申请之间要经过或多或少的一段时间,申请人不可能保证在该期间内不会有技术信息泄漏,特别是现代社会的发明创造往往是由公司或研究机构的研究人员合作做出,他们之间要进行交流、讨论、评估等,这就进一步加大了提前公开的风险。但是如果存在宽限期的规定,申请人便无需诚惶诚恐,总是担心自己的成果会被别人窃取,同时也能够更加从容地进行技术交流和改进,最终会减少“问题专利”的数量。在涉及新颖性的各种特殊规则中,优先权与新颖性的联系似乎是最不密切的。其更偏重于为在先申请制下的申请人提供方便,使他们一方面能够尽早提出专利申请,另一方面能够对自己的发明创造进行改进,以便增加获得专利的可能性。