在当前的中国专利审查实践中，由于外观专利申请不经历实质审查，绝大多数外观申请在满足形式要求之后都能够获得授权，而对于一些不符合授权条件的专利申请，也有较为明确的驳回条款，例如专利法第五条第一款（“对违反法律、社会公德或妨害公共利益的发明创造，不授予专利权”）和第二十五条第一款第（六）项（“对平面印刷品的图案、色彩或二者的结合作出的主要起标识作用的设计”）。所以，与发明申请相比，对于某一外观申请是否应当获得授权的争议并不大，外观申请进入复审阶段的案例相对较少。我近期经历了一起外观复审案件，其所涉及的问题相对少见，在此与大家分享。

　　一、申请阶段

　　该申请于2013年6月25日提交，要求欧共体于2013年1月28日的三项优先权。其外观设计名称为“织物”（申请人提供的英文名称为“Fabrics”），包含了三项相似的外观设计。从申请日提交的图片来看，三项外观设计的内容均是不规则地排布有花朵和枝叶的长方形织物块，然而该织物块的图案并不是四方连续的。由于该申请尚未公布，所以此处以下面的简图为例来说明其问题。

　　将以上示意图以3*3的方式叠拼在一起，可以得到下图（已缩小比例）：

　　可见，在产品之间的接缝处，出现了明显不连续的线条。

　　另外，在申请日提交的简要说明第7项中，声明该产品是四方连续的无限定边界的平面产品中的单元图案。

　　二、初步审查阶段

　　国家知识产权局于2014年1月8日下发了第一次审查意见通知书，其中指出：

　　“本外观设计产品为单元图案四方连续无限定边界的平面产品，但提交的视图所显示的内容明显残缺，非完整的单元图案，不能清楚地显示要求专利保护的产品的外观设计，不符合专利法第二十七条第二款的规定，不能授予专利权。如果申请人认为包含完整单元图案，应在补正书后单独附上一份参考视图供审查员参考，视图应包含四个或以上完整单元图案，并清楚地显示完整单元图案和排列规律，必要时申请人应用框圈出完整单元图案。注意，此图将不作为授权图片，仅为意见陈述的一部分”。

　　由于将图案补充完整必然会超出申请日提交的视图表示的范围，不符合专利法第33条的规定。所以，申请人只能就这一问题进行争辩。

　　在2013年12月9日提交的意见陈述书中，我方代表申请人对于审查员所引用的条款提出不同意见。专利法第二十七条第二款的规定：申请人提交的有关图片或者照片应当清楚地显示要求专利保护的产品的外观设计。本外观设计产品为“织物”，属于平面产品，原始提交的各个视图中的图案和/或色彩都清晰地显示了所要求专利保护的产品的图案和色彩方面的设计内容，明确表达了所要求保护的外观设计，不存在不清楚或视图不对应等缺陷，因此符合专利法第二十七条第二款的规定。

　　另外，关于审查员指出的“单元图案不是四方连续无限定边界”，申请人删除了简要说明的第7项“该产品是四方连续的无限定边界的平面产品中的单元图案”。申请人认为，这种删除并不影响已经被视图清楚示出的外观设计。因为根据专利法第五十九条第二款，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。对简要说明的修改也是基于原始提交的视图进行的，因此没有超出原始图片或者照片所表示的范围。

　　收到上述审查意见通知书后，国家知识产权局于2014年7月16日发出驳回决定，驳回理由仍然是专利法第二十七条第二款。在驳回决定中，审查员重申了审查意见通知书中的意见，认为视图中显示的内容残缺，不符合专利法第二十七条第二款的规定。针对申请人的意见陈述，审查员认为：

　　“结合该产品名称‘织物’及用途判断，该产品属于面料的一种，面料的图案设计是对面料的单元图案、纹理，或两者的结合按照一定的排列规则所作出的设计。图案应当以构图整齐、匀称、调和为特点。单元图案，简单地说就是面料图案的基本单元，该单元应当能够上下左右接续排列，形成协调美观的大幅图案。申请人在简要说明中删除了对于单元图案的描述仍不能改变面料图案连续的基本属性，对本案而言，申请日提交的视图中面料所表达的图案不是完整的单元图案，无法清楚表达所请求保护的外观设计。因此，该意见陈述未能克服第一次审查意见通知书中所指出的缺陷，本申请不符合专利法第二十七条第二款的规定，不能授予专利权”。

　　即，审查员认为，“织物”的图案必须是能够至少两方连续的，如下图

　　其拼接后的图案如下

　　三、复审阶段

　　我方代理申请人于2014年7月16日提交了复审请求书，国家知识产权局于2015年5月11日下发了复审通知书，我方又于2015年6月24日提交了复审无效阶段程序意见陈述书。此后，合议组于2015年10月23日下发了复审请求口头审理通知书，并且于2015年11月4日进行了口头审理。

　　在这些书面往来和口头交流中，双方争议的主要问题有以下四点：

　　1. 对于专利法第二十七条第二款的理解

　　2. 对“织物”的名称进行解释

　　3. 简要说明的修改是否符合专利法第33条的规定

　　4. 不完整图案在实际生产中如何生产

　　下面分别就这些方面进行讨论。

　　1. 对于专利法第二十七条第二款的理解

　　合议组认为，专利法第二十七条第二款所规定的“清楚”既是指图片或者照片表达的设计应当清晰，即不模糊、无矛盾之处，还指表达出的设计是完整、充分的设计。

　　而我方认为，在现有的法条/细则/审查指南无明确定义的情况下，“清楚”应当按照通说观点和一般人的认识来理解，“清楚”仅要求表达的设计本身是清晰、明确的，其反义是“模糊”，而不是“不完整”。“清楚”和“完整”是两个不同维度的要求，合议组将“清楚”扩大性地解释为涵盖了“完整”是不正确的。

　　因此，“视图中非完整的单元图案”并不必然得出“本外观设计不能清楚地显示要求专利保护的产品的外观设计”。本外观设计产品的原始提交的各个视图中的图案和/或色彩都清晰地显示了所要求专利保护的平面产品的在图案和色彩方面的设计内容，内容本身是清楚的，明确地表达了所要求保护的外观设计。

　　2. 对“织物”的名称进行解释

　　针对审查员在驳回决定中对“织物”的定义，我方提出反对意见。

　　首先，“织物”并不意味着织物的图案必须是在上下左右四个方向上连续排列。在织物领域中公知的图案设计方式包括：单独图案，适合图案、二方连续的图案，以及四方连续的图案。审查员所说的面料图案单元应当能够上下左右接续排列也仅仅属于其中的一种设计方式，即最后一种设计方式。因此，审查员以“织物图案的基本单元应当在上下左右均接续排列，由此形成协调美观的大幅图案”的理由来驳回本外观专利申请是缺乏事实依据的。

　　另外，《专利审查指南》第一部分第三章第4.3节规定：“对于画布、壁纸等平面产品，必要时应当描述平面产品中的单元图案两方连续或者四方连续等无限定边界的情况。”

　　这里“必要时”应该理解为，在需要的时候（即在平面产品中的单元图案是两方连续或者四方连续的情况下，可以在简要说明书进行相应的描述。如果不属于两方连续和四方连续的情况，则可以不必在简要说明书描述。

　　从该规定中可以看出，包括织物的平面产品可以是两方连续，也进一步证实了审查员所主张的“织物图案的基本单元应当上下左右接续排列（即四方连续）”与《专利审查指南》的上述规定是矛盾的。也就是说，单元图案四方连续并不必然是“织物”的属性。单元图案两方连续的织物也是存在且合理的。而且，四方都不连续的织物也是存在和合理的。

　　所以，审查员所自行定义的“织物”没有法律依据。

　　而在复审通知书中，合议组认为，图案和色彩虽然是清晰的，但图案并不完整，花朵边缘被视图边缘生硬截断，明显不是完整的单元图案，也不能作为单位图案作二方或四方连续排列。不论申请人是否删除简要说明中对四方连续性的说明，均没有克服视图中图案不完整的缺陷。

　　尽管织物图案可以采用单元图案或适合图案的形式，即无需二方连续或四方连续，但这不能作为图案不完整的理由。

　　3. 简要说明的修改是否符合专利法第33条的规定

　　在审查员和合议组的通知书中均未对申请人对简要说明的修改提出反对意见，仅在口头审理中提到了这一问题。

　　我方认为，删除简要说明中的声明“该产品是四方连续的无限定边界的平面产品中的单元图案”并不影响已经被视图清楚示出的外观设计。因为根据专利法第五十九条第二款，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。对简要说明的修改也是基于原始提交的视图进行的，因此没有超出原始图片或者照片所表示的范围。

　　即，是为了图与简要说明一致进行的一致性修改，不应认为超范围。

　　4. 不完整图案在实际生产中如何生产

　　在口头审理中，合议组质疑该不完整图案是否能够进行工业生产。

　　我方认为，对于当前的工业生产水平来说，无论图案是否完整，都能够生产出相应的织物。例如通过印刷的方式，可以在程序里设定相应的图案进行印制。并且，可以制造单独的一个图案，也可以重复排列所谓“不完整”的图案。甚至有可能在更大幅的画面中裁剪出本外观设计申请所要求保护的图案。图案的完整与否不妨碍本外观设计产品的生产。

　　我方还提供了采用其中一个设计制造的花布包的照片，包的表面所显示的图案是外观设计的一部分。例如，为了保持所有的包都具有相同的表面图案，完全可以仅设计/要求保护比该表面图案略大的局部图案，而无须两方或四方连续的“完整”图案。因此，图案完整性并不是实际生产中必须满足的要求。

　　另外，从该包的照片还可以反映出，很多时候需要一些不对称、不完整、不中规中矩的图形单元/元素来表达新颖、特别的设计，合议组认为图案不完整就表明视图具有缺陷是没有事实依据的。

　　四、一些思考

　　虽然本案的申请文件确实存在一定的瑕疵，但我认为即使按照当前的图片，也满足了专利法所要求的授权条件。无论“织物”的定义如何，如果要驳回本申请，审查员和合议组必须合理地援引法条，而他们对于专利法第二十七条第二款的扩大解释是没有任何法理依据的。

　　事实上，可能涉及产品“完整”或“不完整”的法条为专利法第二条。现行专利法第二条定义“外观设计，是指对产品的形状、图案或其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计”。而当前的修改草案将该定义修改为“外观设计，是指对产品的整体或者局部的形状、图案或其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计”。修改草案中将局部设计纳入了外观设计的保护范围。将修改前后的法条对比可以发现，在区分产品的“整体或者局部”之前，即当前的专利法第二条中，“产品”默认指的是“完整产品”。

　　然而，即使按照当前专利法第二条的规定，本申请也是符合外观设计定义的。

　　从正面讲，尹新天著《新专利法详解》中对专利法第二条的解释为：外观设计应当具有下述特点：

　　（1）只有与产品相结合的外观设计才是我国专利法意义上的外观设计。

　　（2）必须能够在产业上应用，也就是能够为生产经营目的而制造，如果产品的形状或图案不能用工业的方法复制出来，或者不能达到批量生产的要求，就不是我国专利法意义上的外观设计。

　　（3）能给人以美的享受，即“富有美感”。

　　本外观设计无疑全部满足这些要求，其与产品相结合，能够在工业上应用、制造，能够达到批量生产的要求，能够给人以美的享受。

　　从反面讲，目前的外观设计排除了对局部设计的保护，这体现在《审查指南》第一部分第三章中，不授予专利权的情形第3条，“产品的不能分割或者不能单独出售且不能单独使用的局部设计，例如袜跟、帽檐、杯把等”。而本外观设计不属于这种情况，织物，不论其花纹图案如何，均不属于“不可分割”的局部，其能够单独出售，并且能够单独使用。例如，在制作钱包的情况下，本设计的织物必然会被裁掉一部分边缘，只要本设计产品上的花纹能够覆盖制做钱包的用料，那么被裁掉的边缘上的图案是否完整，是否四方连续，是无需关心的。

　　在复审过程中，合议组质疑本外观设计产品的制造过程，可能就是考虑到了专利法第二条，然而他们并没有直接引用，我推测合议组也认为以专利法第二条来驳回本申请过于牵强。

　　目前本案尚未收到合议组的最终决定。