从2008年的绿岛风案和大众搬厂案开始，涉及搜索引擎服务商提供竞价排名服务导致的商标侵权案件越来越多，而这些案件大多数都与关键词搜索相关。根据近些年的相关判决，笔者认为法院在案件裁决中主要关注以下几方面的问题：

　　第一、竞价排名服务（推广服务）中的涉案关键词设置是被诉侵权人所为还是搜索引擎服务商提供？

　　广州知产法院（2015）粤知法商民终字第14号判决对这一问题进行了较为完整的阐述：关键词推广或竞价排名等均是搜索引擎服务商提供的推广业务，通过搜索引擎的搜索技术，将竞价者的网页链接与某关键词相连，并将该链接在搜索结果列表中的顺序提前。搜索引擎服务商与竞价者签订合作协议，由竞价者自行决定关键词，向搜索服务商竞价，搜索商向竞价者收取服务费。在竞价排名中，竞价者的网页标题与网页信息是由竞价者在搜索服务商提供的操作后台上自行编辑而成。

　　由此可见，法院通常认为涉案关键词设置是被诉侵权人自行安排，而非搜索引擎服务商提供。

　　第二、被诉主体实施的关键词推广行为是否构成原告涉案注册商标专用权的侵犯？

　　对于商标侵权行为的确认，法院通常根据《商标法》第五十二条第一款的规定判断相关使用行为是否构成相同或类似商品上的相同或近似商标，根据相关判决，法院对这类侵权行为的判断主要从以下四个方面进行：

　　1.被控侵权行为中对于涉案标识的使用是否系商标意义上的使用，该标识的使用具有区分商品或服务来源的作用。天津高院 (2014)津高民三终字第11号：商标本质上是一种“来源标识”，所谓商标性使用(或者说作为商标使用)，即是指所使用的被控侵权标识具有指示商品或服务来源的使用行为。某些情况下，尽管商业行为涉及了对他人商标的商业性利用并因此获益，但如果没有用之于商品或服务商，仍不能认定是“商标使用”。北京一中院（2010）一中民终字第2779号判决：虽然在点击被控侵权内容而进入的上诉人网站中并未使用涉案商标，但鉴于《商标法实施条例》第三条规定，商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。故本院认为，《商标法》第五十二条第(一)项中所称的“使用”行为并不仅指实际的商品销售或服务提供行为，亦包括使用商标进行广告宣传等行为。在被控侵权行为具有使相关公众产生混淆误认可能性的情况下，即便其未使用涉案商标进行实际的服务提供行为，该行为亦属于侵犯被上诉人涉案商标专用权的行为。广州知产法院（2015）粤知法商民终字第14号：在一般情况下，输入有关的商标名称作为搜索条目的网络用户，很大可能是在寻找该商标相关的商品或服务信息，相应的，当商标所有人的竞争者提供的商品或服务的广告链接被放置在该商标搜索结果的旁边或上面，就能使得该网络用户不但注意到了商标所有人提供的商品和服务，还注意到了该竞争者提供的商品或服务，显然是构成了在相关商品或服务上的使用，即商标法意义上的使用。

　　2.被控侵权行为中使用的标识与注册商标是否相同或相近似。北京市一中院(2014)一中民终字第3262号：欧莱雅公司虽然在百度推广中的使用了文字“契尔氏”作为推广链接的关键词，但该关键词并未包含涉案商标的图形部分，并且欧莱雅公司在被链接网站的标题及网站介绍中，均将“契尔氏”与“Kiehl's”、或"科颜氏"共同搭配使用，故欧莱雅公司被控使用的标志并未与涉案商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标。

　　3.被控侵权行为中标识所使用的商品或服务与注册商标核定使用的商品或服务是否相同或相类似。

　　4.被诉侵权行为中对该标识的使用是否可能使注册商标核定使用商品或服务的相关公众对于商品或服务的提供者产生混淆误认。北京一中院（2010）一中民终字第2779号判决：仅需相关公众客观上认为涉案商标所有人与被控侵权行为人为同一主体或具有特定联系的主体即可，故即便网络用户会认为该网页中的“八百客”字样系指代上诉人，亦不影响对于混淆误认可能性的判定。

　　第三，搜索引擎服务商是否构成间接侵权？

　　所谓间接侵权，通常理解为故意引诱他人实施直接侵权或在明知或应知他人实施直接侵权时为其提供实质性的帮助。判断是否构成间接侵权，客观上看搜索引擎服务商是否引诱他人事实直接侵权或帮助的行为，主观上看其是否存在过错。

　　1．北京市一中院 (2014)一中民(知)终字第9728号：提供网络搜索技术服务，并未直接实施上述规定中的“使用”他人企业名称或字号的行为，而仅是为他人的使用行为提供了帮助及便利条件。并未在提供竞价排名服务之外，另行实施了为被推广链接选择、添加、推荐涉案关键词，或对其进行教唆、帮助的行为。

　　从其应负的注意义务来看，除对明显违反国家法律法规以及具有较高知名度的商标等关键词应予主动排除之外，一般情况下，竞价排名服务商对于用户所选择使用的关键词并不负有全面、主动、事先审查的义务。此外，绝大多数案件中，搜索引擎服务商在知道涉案不正当行为之后，立即停止了为深圳思迅公司提供的涉案竞价排名服务。主观上多数不存在过错。

　　2．北京知识产权法院(2015)京知民终字第1992号：百度网讯公司为避免客户设置关键词侵犯他人权利，已在客户办理网站注册过程时要求客户保证设置的关键词不能侵犯他人权利，且在百度网上载明了投诉渠道。此外，百度网讯公司还针对友宝科斯公司使用关键词的行为采取了必要处理及后续防范措施。虽然友宝电子公司提供的通知函显示其在本案起诉前曾向百度网讯公司发出过通知，但该通知的时间系在其进行涉案公证之后，按照友宝科斯公司所述，此时其已经停止涉案使用行为，友宝电子公司也未举证证明涉案行为在其向百度网讯公司发出通知后仍在持续，故无法确定百度网讯公司存在经通知仍不断开侵权链接的行为。综上所述，依据现有证据无法认定百度网讯公司在提供涉案技术服务过程中存在过错。

　　由此可见，判断搜索引擎服务商是否尽到了合理的注意义务，从事先过滤排查到事后及时下架断链，审查义务的边界应当因案而异，利益衡平原则才是判断过程中始终坚持的基准。