对于发明专利是否具有创造性，往往是专利申请过程中审查员与申请人“博弈”的焦点论题。由于其中蕴含着对于“技术启示”的主观因素的判断，因此虽然审查指南中列举了包括“三步法”在内的很多实例，但在具体实践中，对于“技术启示”的判断仍然有很大回旋余地和争辩空间，值得代理人反复推敲、深入思考。

　　在审查指南中有两处对发明专利审查原则的概况评述，一处为第二部分第4章第3.1节，它是从正面阐述了对发明创造性的审查原则（以下称为“正面评述”）；另一处则为第四部分第6章第4节，其虽然是对实用新型创造性的审查原则，但通过与发明专利进行对比说明，其实也是从侧面对发明专利的审查原则的进一步补充说明（以下称为“侧面评述”）。两者前后呼应、彼此映照，尤其是在阅读侧面评述的内容后反观正面评述，可以发现“现有技术的领域”和“现有技术的数量”在评价创造性上有着很重要的地位，对这两点进行深入探讨，可以找到争论创造性的切入点和突破口。

　　（一）关于现有技术的领域

　　在创造性审查原则的正面评述中有如下记载：“在评价发明是否具备创造性时，审查员不仅要考虑发明的技术方案本身，而且还要考虑发明所属技术领域、所解决的技术问题和所产生的技术效果，将发明作为一个整体看待”。在实践中，审查员对所解决的技术问题和所产生的技术效果多进行详尽评述，而对于“所属技术领域”、“将发明作为一个整体看待”往往一语带过或语焉不详。这是因为审查员侧重于在对比文件中寻找“技术启示”，其负有的举证责任就迫使他在“技术问题”和“技术效果”中寻找支持的证据；而申请人则要尽力主张“结合的阻碍因素”，而正是在上述原则中，为申请人预留了可以寻找到“阻碍因素”的方向及论证方法，这也从侧面说明了对于“技术领域”和“整体看待”的综合辨析的举证责任更多的是在申请人这一方。

　　在侧面评述中有如下记载：“对于发明专利而言，不仅要考虑发明所述的技术领域，还要考虑其相近或者相关的技术领域，以及该发明所要解决的技术问题能够促使本领域技术人员到其中去寻找技术手段的其它技术领域”。关于技术领域，审查员在审查意见中往往只是泛泛陈述，即，审查员没有义务（虽然可能有责任）对不同技术领域中的技术前提、内涵和外延进行仔细的辨析，然后从整体上进行综合判断，这就好比不能要求一个人左右互博一样，要求审查员既要寻找“启示”的逻辑证据，又要寻找“阻碍”的逻辑证据，然后再客观地进行权衡和判断实在是勉为其难，事实上，审查员在“第一次”审查意见中主要是站在公众的立场上进行“启示”的举证，而把“阻碍”的举证留给了申请人，然后再在此基础上进行判断（“第二次”审查意见）。换言之，与其责备审查员经常犯“事后诸葛亮”的错误，不如说由于举证责任均衡配置的原则，审查员在“第一次”审查意见中更多的是近距离考察“技术问题”和“技术效果”，并未拉开一定距离更宽泛地考察“技术领域”进而进行“整体判断”，因此审查员常常忽视发明人克服“历史的局限”所作出的种种努力和贡献。

　　由此可见，申请人在“相近”、“相关”和“其他”技术领域中，挖掘出不同技术领域的技术前提、技术条件等的不同而导致对比文件之间难以结合的阻碍因素，然后以此为切入点进一步论证从整体上看要求保护的技术方案是难以想到的，这不失为争论创造性的一种策略、路径。事实上，由于技术领域不同，其技术前提必然不同，由此而展开的技术演进也会有很大出入，其中多会蕴藏着“阻碍因素”的蛛丝马迹，通过仔细研读对比文件或跟申请人交流研讨，找到它并进行争论，往往会得到满意的结果。试举一例进行说明。

　　例如，一项独立权利要求：“一种热塑性树脂发泡性粒子的制造方法，其中，在挤出机内向熔融的热塑性树脂压中入发泡剂，从在挤出机前端上附设的口模的多个小孔直接挤出含有发泡剂的熔融树脂到冷却用液体中，在挤出的同时用高速旋转刀切断挤出物，而且通过把挤出物与液体接触而冷却硬化，从而得到发泡性粒子，该方法的特征在于：按照含有发泡剂的熔融树脂通过口模小孔成型段时的剪切速度为12000～35000sec-1（区别技术特征1）、而且树脂的表观熔融粘度为100～700泊的方式挤出。”

　　审查员认为，上述区别技术特征1在对比文件2中公开，且所起的作用相同，都是用于切成粒径一致的圆球状粒子，因此认为该权利要求相对于对比文件1和2的结合不具有创造性。

　　在答复审查意见时，申请人认为，本发明和对比文件1属于热切法，对比文件2属于冷切法，具体而言，①热切法：从口模向加压的液体中以带状挤出树脂的同时，用附设在口模上的旋转刀进行切断的方法；②冷切法：将把树脂暂时挤出到大气中而形成带状的物质导入冷却液体中，边取出该带状树脂边冷却之后进行切断的方法。因此认为，对比文件1和对比文件2从根本上说其技术的前体条件是大为不同的，而且，用对比文件2的方法得到的发泡粒子的形状是近似圆柱状而不是本发明的球形，因而对比文件2的技术方案与本发明要得到球状粒子的技术课题之间没有相关性。

　　审查员未认可上述意见陈述，并认为：“热切法”和“冷切法”都是常用的得到树脂粒子的方法，区别仅在于是否具有冷却过程，在遇到如何选定剪切速度的技术问题时，本领域技术人员很容易想到利用现有技术中已有的剪切速度进行生产，二者是具有相关性的。进而驳回了本发明。

　　申请人在提出复审请求时，进一步陈述如下理由：“所述“热切法”为：从口模向加压的液体中以带状挤出树脂的同时，用附设在口模上的旋转刀进行切断的方法；在进行切断树脂时，树脂处于液体（流体）状态，因而其切出的粒子才有可能成为无角的球状粒子。而所述冷切法为：将把树脂暂时挤出到大气中而形成带状的物质导入冷却液体中，边取出该带状树脂边冷却之后进行切断的方法；在进行切断树脂时，树脂已冷却为固态，因而无论怎样改变剪切速度，其切出的粒子也只能是近似圆柱状的粒子。即，这两种方法具有不同的特点，它们的区别不仅在于是否有冷却过程，更在于进行挤出时树脂所处的状态，它们进行挤出、切断的条件不同，所达成的效果也完全不同，因而不能直接参照相互的条件。进而，请求人认为区别技术特征（1）在对比文件2中所起的作用与在本发明权利要求1中所起的作用是不同的，本领域技术人员将对比文件2中的所述技术特征用于对比文件1中以得到权利要求1的技术方案是非显而易见的。”

　　在前置审查阶段，审查员撤回了驳回决定，并授权。

　　（二）关于现有技术的数量

　　另一方面，虽然无论是在“正面评述”还是在“侧面评述”中都论述了对于发明专利而言，可以引用多个现有技术评价其创造性，但正如“侧面评述”中所表明的那样，现有技术的数量可以作为评价创造性高低的重要考虑因素，申请人可以以此为突破口，顺势而为，提升发明的创造性水平。事实上，对比文件数量越多，对比文件之间彼此存在的潜在“冲突”越大，组合后的效果的不确定性也越大。尤其是在化学领域，其属于实验性科学，多个（3个以上）组合后的实施的可能性及效果往往难以预测，必须借助于实验结果加以证实才能得到确认。为此，审查指南中特辟一章专门对化学领域的发明提出了额外的规定，例如要求实施例、实验效果的证明等等。因此，尤其在化学领域，申请人可以利用这种“额外的负担”而在争论创造性时获得“补偿性红利”，即，申请人可以申辩多个对比文件的组合效果是难以预测的，而本发明的技术效果是在综合考量多种因素后经大量实验而实现的，即，本领域技术人员如果不经过大量实验就无法准确得到本发明的技术方案及其技术效果，因而是非显而易见的，具有创造性。

　　以上，对“现有技术的领域”和“现有技术的数量”在评价发明创造性时的重要性作了初步梳理，以期进一步的探讨和思考。