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上一期 | 总第267期
 
 
 
 
 
 
 
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浅谈遗传资源的保护
文/集佳知识产权代理有限公司 冯琼
 

  随着生物技术的发展,遗传资源作为一个国家可持续发展的重要资源,已经提升到国际政治的高度,引起各国的高度关注。

  遗传资源是指来自植物、动物,微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的、有实际或潜在利用价值的遗传材料,具有遗传可再生性和消灭不可再现性。遗传资源所包含的丰富生命遗传信息,对生物制药、动植物育种、生命科学研究等有重要意义。

  下面简单回顾国际社会在遗传资源问题上的历史。

  自联合国大会1974年《建立世界经济新秩序宣言》以来,发展中国家已经意识到自己同发达国家之间的贸易与发展的不平衡在很大程度上与技术贸易的不平等有关。发展中国家曾经试图宣称技术是所有国家可以自由接触的共同遗产。

  象当年发展中国家要求将技术成果确认为世界共同遗产一样,发达国家最初也声称生物多样性资源(自然包括基因资源)为人类共同遗产,各国科研人员可以自由接触各国基因资源,发展中国家不能对所谓的人类共同遗产主张某种财产权。1983年世界粮农组织(Food and Agriculture Organization,FAO)制定了植物基因资源的行动纲领(Undertaking on Plant Genetic Resources),具体规定了有关基因材料的采集、保护与提供的基本原则是“植物基因资源作为全人类的共同财产应该在全球范围内无偿提供给各国研究人员。

  随着生物技术的发展,拥有先进技术手段的发达工业化国家越来越多的利用从发展中国家获取的遗传资源研发出新产品、新方法并申请专利,专利权人由此获得丰厚的回报,甚至转而限制发展中国家对农产品的生产或出口,或者要求发展中国家支付专利使用费发展中国家逐渐感觉在此类国际贸易中受到了不公正的待遇:遗传资源没有能够获得足够的回报。因为尽管发达国家做出了改进,但其专利产品、方法的基础却是遗传资源;从历史来看,发展中国家人民对于保护、鉴别和利用遗传资源作出了不可忽视的贡献。于是发展中国家开始强调国家对基因资源的主权,这种主张逐步反映到国际公约中。

  最终联合国生物多样性公约正式宣称各国对其生物多样性资源拥有各自的主权。1993年生效的《生物多样性公约》第一次取得了保护生物多样性是人类的共同利益和发展进程中不可缺少一部分的共识,涵盖了所有的生态系统、物种和遗传资源,把传统的保护努力和可持续利用生物资源的经济目标联系起来,建立了公平合理地共享遗传资源利益的原则,公约涉及了快速发展的生物技术领域,包括生物技术发展、转让、惠益共享和生物安全。

  公约确立了遗传资源的国家主权、事先知情同意和惠益分享三项基本原则。公约规定:“缔约方认识到专利和其他知识产权可能影响到本公约的实施,因此应当在国家立法和国际立法方面进行合作,以确保此种权利有助于而不违反本公约的目标。”

  公约第8条规定:“每一缔约国应尽可能并酌情依照国家立法,尊重、保存和维持土著和地方社区体现传统生活方式而与生物多样性的保护和持续利用相关的知识、创新和实践并促进其广泛应用,由此等知识、创新和实践的拥有者认可和参与下并鼓励公平地分享因利用此等知识、创新和做法而获得的惠益”。

  公约第15条规定:“每一缔约国应……应酌情采取立法、行政或政策性措施,以期与提供遗传资源的缔约国公平分享研究和开发此种资源的成果以及商业和其他区方面利用此种资源所获得的利益。这种分享应按照共同商定的条件”。

  1993年,FAO着手修改纲领中的规定,使之同生物多样性公约的规定保持一致,并要求各国提供公平合理的基因技术成果的利益分享机制。

  在遗传资源方面,发展中国家具备绝对优势:动植物的品种主要集中在发展中国家。人体基因资源方面,发展中国家和发达国家土著地区因其工业化程度较底,人口流动性不大,很多独特的基因谱系得以完整的保存下来。这些动植物基因资源以及人类自身的独特基因谱系在农作物育种、生物工程制药、医学等方面有着无法估量的价值。

  发展中国家远远落后于发达国家,因而无法向发达国家那样自行对基因资源进行开发利用。于是,发展中国家开始指责西方医药公司利用各种途径在发展中国家获取基因原材料研究开发后寻求专利保护的做法,对相关的寻求专利保护的行为进行谴责。

  在先前一轮的较量中发达国家的意见占了上风,已经促使全球各国建立起有效的知识产权保护法律制度。现在,国家集团之间出现新一轮利益冲突,发展中国家要求发达国家转变专利法上利益分享的法律原则,因为这一要求在经济上同西方国家利益发生严重冲突,将受到重大的政治阻力,也许问题的解决最终依赖国家集团在经济贸易中谈判地位。

  有些学者认为,发展中国家并非一味反对发达国家宣称基因资源为人类共同遗产,相反,如果发达国家科研人员基于此类“共同遗产”作出的后续生物技术成果也被视为共同遗产的话,发达国家的主张倒是可以接受的。

  简单地宣称对基因资源的主权并不是发展中国家的最终目的,参与基因技术的成果分享才是发展中国家的最大利益所在。发展中国家怎样从基因资源的主权或者说所有权出发,在法律上设计出一套相应的制度,确保自己能够分享以基因资源为基础的专利技术的商业利益,是一个非常重大而棘手的问题。专利法上新颖性与创造性要求对发展中国家的要求非常不利,很难依据专利法对这些传统基因资源进行专利保护。发展中国家政府和民间组织正在寻求对此类传统文化资源进行特殊保护,或拓宽知识产权概念将此类客体纳入传统的知识产权体系。

  在发展中国家的推动下,“遗传资源来源的披露”被世界知识产权组织确定为各国专利法协调的重要议题。印度、巴西等国家的专利法就加入了遗传资源保护的相关规定。瑞士、挪威、丹麦等发达国家,已经通过专利法律制度保护遗传资源。不少国际组织和国家的相关立法都规定有遗传资源惠益分享制度,例如哥斯达黎加的《生物多样性法》要求生物勘探者向提供遗传、生物或生化资源的国家保护区系统、土著代表或土地所有者支付研究预算的10%以及使用费的50%;菲律宾的第247号行政命令要求当事人将惠益分享的安排纳入其所缔结的研究协议中,并且明确规定了生物勘探者必须满足的最低惠益分享安排。

  我国是世界上遗传资源最丰富的国家之一,不但生态系统类型和野生物种资源众多,而且具有繁多的栽培植物和家养动物及其野生近缘种。尽管我国已经采取一系列保护和恢复措施来加强遗传资源的保护,遏制生物多样性锐减的趋势,如已颁布的《中国生物多样性保护行动计划》、《全国生态环境保护纲要》、《中国水生生物资源养护行动纲要》、《中国国家生物安全框架》和《全国生物物种资源保护与利用规划纲要》等生物多样性保护法律、法规,但是由于气候变化等自然原因和历史上人为破坏所造成的影响,目前生物多样性丧失的趋势还没有得到有效的控制,许多生态系统功能在不断地退化,濒危物种的比例也在不断地增加,外来入侵物种的危害加剧,遗传资源丧失和流失问题日益严重。

  我国也是最早批准加入《生物多样性公约》的国家之一,保护遗传资源对我国社会经济可持续发展具有重要的战略意义。目前,我国尚未有对遗传资源保护进行专门立法,已有的规定都是包含在一些法律、法规和规章以及政策性文件中。如畜牧法、种子法、环境保护法、野生动物保护法,以及野生植物保护条例、濒危野生动植物进出口管理条例等。这些立法中缺乏专门的遗传资源保护和惠益分享的制度和规则。

  近年来,中国本土物种遗传资源流失状况堪忧,由于本地物种资料保护意识落后,中国正成为发达国家攫取遗传资源的新目标。中国的野生大豆、猕猴桃甚至家禽都被发达国家拿走,“混血”改良后再重新用来抢占中国市场。我国遗传资源流失的确切数量难以统计。据估计,引进和输出的比例为1:10。

  为贯彻落实《国家中长期科学和技术发展规划纲要(2006-2020年)》和《生物产业发展“十一五”规划》,国务院办公厅于2009年6月下发《促进生物产业加快发展的若干政策》提出,强化生物遗传资源保护和生物安全监管,加强生物遗传资源保护,建立和完善生物遗传资源获取与惠益分享制度。

  2009年10月生效的新《专利法》规定,遗传资源专利申请应包含遗传资源的来源以及对遗传资源的获取是否符合相关法规的信息,对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源,并依赖该遗传资源完成的发明创造,不授予专利权。这是我国从专利制度上对遗传资源的保护问题的一个初步的尝试和探索。”

  在专利法中强化遗传资源的披露有利于鼓励和促进遗传资源方面的发明创造和科学技术的发展,进而有利于保护生物多样性;在专利申请文件或者相关文件中标明遗传资源的出处,有助于限制非法获取他国遗传资源的生物海盗行为和保障利用遗传资源的后续利益分享。

  5月22日是国际生物多样性日,一个国家生物多样性丰富程度和保护水平已成为综合国力和国家可持续发展能力的重要体现,生物多样性保护包括遗传资源保护是我国政府基本国策的重要组成部分。笔者认为,中国遗传资源保护着重加强以下几个方面:

  1、建立、完善相关法规。

  现有遗传资源立法分散,植物遗传资源立法主要是《种子法》、《农业种质资源管理办法》;动物遗传资源立法主要是《畜牧法》《渔业法》《野生动物保护法》,人类遗传资源的立法主要是《人类遗传资源管理暂行办法》。各法关于遗传资源的规定不一,保护和管理不均衡。另外,对违反遗传资源保护相关法规的责任规定得不明确,这也是我国立法层面需要完善的地方。

  另外,需要在生态保护、转基因生物安全、外来入侵物种环境安全、环保用微生物进出口管理等立法,实行依法管理。

  最后,保障遗传资源提供者的知情同意权,建立明确的遗传资源惠益分享制度。知情同意权是实施遗传资源惠益共享的重要保障措施,知情同意权对于保护一国的遗传资源,以及对于保障国际合作开发中遗传资源提供方的合法权益都非常重要。

  2、建立生物遗传资源信息系统,开展生物遗传资源调查、评价,建立有效的预警系统,实现生物资源的安全保护。优先保护生物多样性关键地区,强化监督管理,选择性地建设一批不同类型的国家级生物多样性保护示范基地,并以点带面,推动全国生物多样性保护;

  3、促进遗传资源获取与惠益分享的国际多边体系和市场化机制的建设。