一、中国实用新型专利制度简介

　　1、基本情况介绍

　　1985年中国首部《专利法》便确立了实用新型专利制度，中国的实用新型专利制度参考了德国、日本等施行实用新型专利制度已有多年历史的国家的法规。中国实用新型专利的主要特点是审批快捷、容易获得授权、费用相对低廉。随着该制度二十多年的实践，越来越多的申请人合理地利用了该制度的优越性，该制度对个人和中小企业知识产权意识的提高起到了重大作用。

　　2、实用新型的定义

　　中国《专利法》第2条第3款规定，实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。

　　这实际上是对实用新型的保护客体作出的规定，即授予实用新型专利的客体应满足三要素：产品、形状和/或构造、技术方案，对于任何方法（用途）发明，则不能申请实用新型。其中，产品应当是经过产业方法制造的，有确定形状、构造且占据一定空间的实体。产品的形状是指产品所具有的、可以从外部观察到的确定的空间形状；产品的构造是指产品的各个组成部分的安排、组织和相互关系。例如，对于无确定空间形成的化学产品（化合物、组合物等）则不能申请实用新型专利。技术方案是指对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合，而技术手段通常又是由技术特征来体现的。

　　3、审查制度

　　中国对实用新型专利申请实行初步审查制，其不同于实质审查制度、登记制或者登记+检索报告制。具体来说，在初步审查时，只对申请文件是否完备、申请文件是否符合要求、是否存在明显的实质性缺陷进行审核。只要这些条件符合要求，就可以授予专利权。而对实用新型申请专利的主题是否具有新颖性、创造性等授予专利权的实质性条件，则通常不进行审查。

　　二、08版专利法及其实施细则有关实用新型专利的修改条款

　　1、关于“一案两报”

　　“一案两报”是指对同一项发明创造分别向中国专利局提出发明和实用新型两项专利申请。《专利法》第三次修改涉及“一案两报”的主要条款是第9条第1款：同样的发明创造只能授予一项专利权。但是，同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利权。 由于修改后的《专利法》将“抵触申请”的范围扩大到“任何单位或个人”，因此“一案两报”必须同日申报，否则在先申请将会破坏在后申请的新颖性。 另外，《专利法实施细则》第41条第2款还规定：同一申请人在同日（指申请日）对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利的，应当在申请时分别说明对同样的发明创造已申请了另一专利；未作说明的，依照专利法第9条第1款关于同样的发明创造只能授予一项专利权的规定处理。

　　该条款规定在“一案两报”时，必须在两件申请的请求书表格中分别声明就同样的发明创造申请了另一专利。如果不声明，由于一般情况下实用新型专利可以很快获得授权，在对发明专利申请进行审查时，如果审查员通过检索发现与其构成同样发明创造的实用新型已获得授权，则将以《专利法》第9条第1款进行处理。此时，申请人只能对发明专利申请进行修改以使其权利要求的保护范围与实用新型专利权利要求的保护范围不同，而不能通过放弃实用新型专利权来获得发明专利权。但如果做出了声明，申请人有两种处理方式：a、放弃实用新型专利以获得发明专利权，此时，实用新型专利权自公告授予发明专利权之日起终止；b、对发明专利申请的权利要求书作出修改，以使其权利要求的保护范围与实用新型专利权利要求的保护范围不同。

　　2、其他形式要求

　　2010年2月1日施行的《专利法实施细则》第17条增加了第5款：实用新型专利申请说明书应当有表示要求保护的产品的形状、构造或者其结合的附图。

　　该条款进一步体现了实用新型与发明专利保护客体的不同，即实用新型不保护方法，因此其附图不能仅仅只有工艺流程图、温度变化曲线图等。

　　三、材料、方法特征对实用新型专利保护范围及专利性的影响

　　根据专利法第2条第3款的规定，实用新型专利只保护产品。因此，在实用新型专利的权利要求书中不允许出现材料、方法本身的特征，即，不能包含对材料和方法本身提出的改进，例如对材料的组分、含量或对方法的步骤、工艺条件的限定。但是，权利要求中可以使用已知的材料名称或已知的方法名称来限定产品的形状、构造。

　　1、材料、方法特征对实用新型专利保护范围的影响

　　按照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（2010）第七条的规定：人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。可见，在确定实用新型专利的保护范围时，权利要求中记载的产品用途、制造工艺、使用方法、材料组分和含量等技术特征不能被忽略掉，它们对专利权的保护范围具有限定作用。

　　2、材料、方法特征对实用新型专利性的影响

　　《审查指南》第二部分第三章第3.2.5节规定，如果所属技术领域的技术人员可以判定权利要求中的性能、参数特征；用途特征；或者制备方法特征必然使产品具有不同于对比文件产品的特定结构和/或组成，则该权利要求具备新颖性。反之，如果仅仅是用途以及制备方法不同，得到的产品的结构和/或组成仍然相同，则该权利要求不具备新颖性。

　　《审查指南》第四部分第六章关于实用新型专利无效的审查规定指出：在实用新型专利新颖性和创造性的审查中，均应当考虑其技术方案中的所有技术特征，包括材料特征和方法特征。

　　四、有关实用新型新颖性、实用性的审查

　　1、明显不具备新颖性的审查原则

　　我国对实用新型实行的是初步审查，其范围除了申请文件的形式要件外，还包括明显实质性缺陷的审查，其中明显实质性缺陷主要是指专利法第22条第2款（新颖性）和第4款（实用性）的审查。

　　在专利法修改前的审查实践中，对实用新型专利权利要求的新颖性和创造性是不进行审查的，但由此产生的问题是实用新型专利的稳定性较差、重复授权现象突出。修改后的专利法实施细则第44条规定了对实用新型明显不具备新颖性和实用性的应该进行审查。

　　目前，中国实用新型专利审查员的初步审查原则是，一般不通过检索来判断实用新型是否明显不具备新颖性，审查员可以根据未经其检索获得的有关现有技术或抵触申请的信息来判断实用新型是否明显不具备新颖性。但如果审查员认为该实用新型是明显抄袭现有技术或者属于内容明显实质相同的专利申请重复提交时，审查员可以通过检索获得对比文件或通过其他途径获得的信息来判断实用新型是否明显不具备新颖性。

　　审查员“一般不通过检索”获得的现有技术或抵触申请主要是指实用新型说明书背景技术中记载的现有技术（主要为专利文献）。此外，还包括：

　　（1）申请人要求享有不丧失新颖性宽限期但不符合规定，并且提交了足以破坏该申请新颖性的有关证明材料；

　　（2）申请人要求优先权但优先权不成立，而在先申请足以破坏在后申请的新颖性；

　　（3）任何单位或个人针对所审查的实用新型专利申请提供了相关的检索报告，且检索报告中列出了破坏该申请新颖性的对比文件；

　　（4）进入国家阶段的实用新型国际申请的国际检索报告或专利性国际初步报告中列出了破坏该申请新颖性的对比文件；

　　（5）任何单位或个人针对所审查的实用新型提供了有关抵触申请的信息，或者审查时得知审查员本人之前已经审查过的实用新型构成该申请的抵触申请；

　　（6）任何单位或个人针对所审查的实用新型提供了相关的现有技术，且该现有技术足以破坏该申请的新颖性。

　　2、明显不具备实用性的审查原则

　　考察一项实用新型专利明显不具备实用性主要从以下三个角度进行考虑：

　　（1）明显违背自然规律，例如永动机；

　　（2）明显无积极效果；

　　（3）利用独一无二的自然条件的产品。

　　五、实用新型专利制度保护中的利益平衡

　　通过上面的描述可知，由于实用新型专利不经过实质审查即可获得授权，因此存在权利不稳定和无效比率高等弱点。如果专利权人对实际上不符合《专利法》规定的授权条件的实用新型专利权过于轻率地行使其权利，容易浪费专利权人的人力和财力、损害公众的权益，于己于人均不利。因此有必要考虑实用新型制度中的利益平衡问题。

　　本次《专利法》的修改对实用新型专利权评价报告进行了完善，《专利法实施细则》第56条第1款的规定，授予实用新型专利权的决定公告后，实用新型专利的专利权人或者利害关系人可以请求国务院专利行政部门作出专利权评价报告。

　　实用新型专利权评价报告的内容不仅包括权利要求是否具备新颖性、创造性，还包括说明书是否充分公开、权利要求是否得到说明书的支持、修改是否超范围等授予专利权的其他实质性条件。 专利权评价报告在作出后会被置于专利文档中供公众自由查阅、复制。因此一旦做出该专利权评价报告，包括专利权人、专利权人的商业竞争对手、对该专利权的商业价值感兴趣的企业等全体公众均可以通过该专利权评价报告了解实用新型专利权的稳定性。

　　需要说明的是，实用新型专利权评价报告并不是对专利权有效性的正式判定，专利权是否有效，只能由无效宣告程序来确定。因此不应随意夸大专利权评价报告的作用，更不应当将其视为实用新型专利权有效的唯一证据。专利权评价报告的主要作用是作为法院或管理专利工作的部门在处理专利侵权纠纷时的证据。具体来说，主要用于供法院或行政机关判断相关专利的稳定性，以决定是否由于被控侵权人提起专利权无效宣告请求而中止相关程序。

　　除此之外，专利权评价报告还可以帮助专利权人正确认识其获得的实用新型专利权的法律稳定性，避免盲目采取不适宜的行使其权利的行为；帮助其他单位或个人正确认识有关实用新型专利权的法律稳定性，避免就不符合《专利法》规定的授权条件的实用新型专利权进行没有价值的交易行为，例如受让专利权、订立专利权许可实施合同等。