摘 要：《专利法》第二条第二款是发明专利申请过程中的重要审查条款。对于方法类专利申请，尤其涉及软件程序的申请，经常遭遇审查员的“非技术方案”质疑。由于审查指南对此问题的注解较为简略，加之二条二款本身的复杂性，导致“是否属于技术方案”判定的可操作性弱、主观性强、难度较高。审查员与代理人（申请人）时常双方对峙、无休止地来回“口水战”。本文从技术方案的内涵出发，经过对技术方案判别历史沿革的梳理，提出简易可行的判别法，总结了技术方案判别对于撰写与答复方法类专利申请的启示。

　　关键词：技术方案 技术手段 智力活动规则与方法 自然规律

　　根据我国专利法的相关规定，方法类专利申请的申请类型为发明，而发明专利需要经过实质审查。在笔者处理的案件中，方法类专利申请经实质审查后，初次审查意见除“创造性”缺陷之外，另一个较为集中的问题是要求保护的方案是否属于“技术方案”的问题。该问题一方面因其抽象特质而不易把握，另一方面又常与专利法第二十五条第二项的“智力活动规则与方法”相糅杂，准确判断的难度较大。下面结合笔者自身经验，对该问题进行梳理和探讨。

　　一、技术方案的内涵

　　（一）技术方案的概念及组成 专利审查指南规定，技术方案是对要解决的技术问题所采用的利用了自然规律的技术手段的集合，技术手段通常由技术特征来体现；未采用技术手段解决技术问题，以获得符合自然规律的技术效果的方案，不属于专利法第二条第二款规定的客体①。由该定义可知：

　　（1）技术方案是一个复合体概念，具有层次特性。技术方案由技术手段组成，技术手段由技术特征组成，即专利法意义上的技术方案这一概念是“三级两层”结构。

　　（2）技术方案是一个延伸体概念，具有延展特性。“技术方案”的上述定义中包含技术问题、技术手段、技术效果三个要素②，由此表明，理解技术方案时不能囿于其本身，必须前向延展获知与其对应的技术问题，后向延展获知与其对应的技术效果。

　　由此可见，“技术方案”是纵向结构与横向结构相结合的包容体，理解“技术方案”这一概念时不能顾此失彼、有所偏废。

　　（二）“技术方案”的结构解析

　　既然技术方案是“三级两层”的结构，那么该结构内部必然涉及到层级与层级之间、层级内各组分之间的关系。根据上述定义可知，技术特征与技术特征之间由“自然规律”这条串线连接为一体，即多个技术特征组成技术手段作为整体遵循了某个自然规律；技术手段与技术手段之间由“技术问题”这条串线连接为一体，即多个技术手段组成技术方案作为整体解决了某个技术问题。

　　既然理解技术方案需扩延至“三要素”结构，那么该结构内部必然涉及到三个要素之间的地位关系。根据上述定义，理解技术方案三个要素之间并非等同地位。上述引用审查指南的第一句的“中心语”在于“技术手段”，“技术问题”作为范围限定存在；第二句的出发点在于“技术手段”，“技术效果”作为目的限定存在，因此，“三要素”中技术手段要素是主、是要、是核心，技术问题、技术效果两要素是从、是次、是边缘。

　　二、技术方案的理论判别与实例分析

　　（一）技术方案判别的历史沿革

　　我国建立专利制度之始至现在的近三十年间，发明专利申请“是否属于技术方案”一直作为必须的审查条款。但是，在不同历史时期对该内容审查的理解与认识存在差别，采取的具体判别方法历经了不同的阶段。大致可为三个阶段：

　　（1）混同理论下的混同审查。专利制度运行之初，尽管专利法实施细则第二条第二款与专利法第二十五条第二项的功能与地位各异，但是，在审查实务中，“是否构成技术方案”与“是否属于智力活动规则与方法”基本上采取等同态度。1993年版审查指南仅在第二部分第九章简要提及技术方案的审查，但该章的审查重点仍是偏向智力活动规则与方法的审查，而且，该指南也并未给出可操作性的审查流程。这种混同模式至今“影响不衰”。

　　（2）贡献理论下的混同审查。2001年颁布新审查指南。该版指南对智力活动规则的审查给出了明确的操作方式③，即所谓的“贡献论”，通过判定对现有技术的贡献部分是否属于智力活动规则与方法的方式认定是否符合专利法第二十五条第二项规定。但是，基于对技术方案与智力活动规则方法等同的传统态度，加之当时还未形成对技术方案审查的正确认识，实务中技术方案的审查采用与之类似方法。

　　（3）分离审查。2006年审查指南修改后，在第二部分第一章中专门增加针对“技术方案”的审查规定④，由此，“技术方案”的审查与“智力活动规则与方法”的审查分离，从法律上明确提出了各自的判断标准和判断方式。但遗憾的是，在审查实务中，大部分审查意见仍沿用“贡献论”的模式进行审查。

　　（二）技术方案的简易判别法

　　自2006年出版的审查指南独立给出技术方案的审查内容后，是否属于技术方案的判断有了较为明确的方向，但其操作性有待加强。该部分提出了技术方案的概念及其组成，是技术方案判断的总原则。基于对技术方案定义的理解，这里将判断过程概括为三步：

　　第一步：查找技术特征。专利申请要求保护的技术方案如果没有技术特征，则没有采用技术手段，当然不属于技术方案。

　　第二步：判定技术特征的组合是否遵循自然规律。基于技术方案的层次性，技术手段可能包含多个技术特征，技术特征之间由“自然规律”这根串线串接，当技术特征的整体组合遵循自然规律（而非人为规定、经济规律）连接而成，则该技术特征组合便构成技术手段。

　　第三步：由技术手段推衍技术问题和技术效果。基于技术方案的延展性，技术方案可能包含多个技术手段，技术手段之间由“技术问题”这根串线串接。多个技术手段的组合实现的目的即是解决的技术问题，多个技术手段的组合取得的效果即是技术效果。

　　为阐释上述判断步骤，下面以《专利审查指南（2010）》第二部分第九章中的【例6】为例进行说明。该例的方案如下（注：为方便说明，在该例的内容中标识了序号）：

　　一种去除图像噪声的方法，其特征在于，包括以下步骤：

　　（101）获取输入计算机的待处理图像的各个像素数据；

　　（102）使用该图像所有像素的灰度值，计算出该图像的灰度均值及其灰度方差值；

　　（103）读取图像所有像素的灰度值，（104）逐个判断各像素的灰度值是否落在均值上下3倍方差内，如果是，则不修改读像素的灰度值，否则该像素为噪声，（105）通过修改该像素的灰度值去除噪声。

　　该例中,（102）是灰度与灰度方差值的计算步骤，属于智力活动规则，（101）、（103）、（104）、（105）具有技术含义，属于技术特征。（103）、（104）、（105）三个技术特征组合遵循概率论中的3θ原理，利用了自然规律，构成技术手段。该技术手段与其他（技术）手段结合解决了现有技术采用均值滤波法导致的相邻像素的灰度值被缩小、出现图像模糊的技术问题，取得了既去除图像噪声又减少图像模糊的技术效果。由此上述方案构成技术方案，符合专利法第二条第二款的规定。

　　（三）技术方案判别过程中需要注意的问题

　　1、判断过程中应当注意对“自然规律”概念的理解。技术方案的判断最基本的落脚点在于是否利用了（遵循）自然规律。利用了自然规律的手段便是技术手段，脱离自然规律或未利用自然规律的手段便不是技术手段。“利用自然规律是为了排除利用人为规定和经济规律等完成的发明⑤”，由此可见，自然规律是与人为设定规则、经济规律等相对的概念，其总体含义在于排除人的纯粹性思维活动，也就是说，自然规律是客观存在的规律，不能因人的价值理念不同而不同、因人之愿望不同而不同，人只能利用之而不能改变之⑥。需要说明的是：（1）“自然规律”与“客观”的区别。自然规律均是客观的，但客观的未必是自然规律。比如：生产力决定生产关系、经济基础决定上层建筑是客观的规定，属于社会历史规律而不是自然规律，“自然规律”类似于我国传统的“格物学”范畴。（2）“自然规律”是针对技术特征的组合（技术手段），而非单个的技术特征或技术特征的处理对象。比如：获取数据，即使获取数据之“数据”是客观而不依人的意志转移，也不能就此说明“获取数据”是技术手段。

　　2、技术方案与智力活动规则方法判定的区别与联系。智力活动规则与方法属于从“脑袋”到“脑袋”的纯思维活动，不包含技术意义的特征，它属于非技术方案之一种。智力活动规则与方法的判别方法关键在于判别要求保护的方案中是否包含技术特征，存在技术特征即不是智力活动规则与方法，技术方案的判定不仅需要找出技术特征，还需要进一步判断技术特征之间的组合是否遵循了自然规律，进而由技术手段推衍出技术问题和技术效果。

　　3、关于技术问题与技术效果之“表里”、“远近”与“虚实”的把握。（1）关于技术问题的“表里”：相同的技术问题不同的描述者会在不同层面上描述，有些技术问题的描述层次深一些，技术性更强，便于构造技术方案，但不容易理解；有些描述层次浅一些，直观性更强，便于理解，但容易出现非技术问题的倾向。如上例中技术问题可描述为“相邻像素的灰度差值被缩小”，也可描述为“图像出现模糊”，但在本质上，这两种描述无非是描述的层次不同，属于表象与实质之间的关系。由技术手段推衍技术问题时应当注意层次的一致性。（2）关于“技术问题”的远近：技术问题有层次之别，也有远近之分，技术问题的“近”着眼于细粒度刻画，更接近技术方案的发明点本质；技术问题的“远”着眼于宽口径刻画，更远离（但未脱离）技术方案的发明点本质。（3）关于“技术问题”的虚实：技术问题在专利申请过程是不断变化的，依据不同的对比对象技术问题不同。当审查者检索出对比文件后，申请人在原始申请文件中声称的技术问题将随之改变，因此，声称的技术问题仅对理解技术方案具有意义，而对案件的审查意义较弱，处于“虚”位；技术问题的“实”只有在专利申请“盖棺定论”之时才能确定下来，但是专利几无定论之时，因此，技术问题之“实”是相对之“实”。技术效果同样存在上述三个方面的问题，在技术方案的判断过程中亦应当注意⑦。

　　三、技术方案判别实务中存在的问题

　　技术方案的判断本身较复杂，尤其是对于软件程序类专利申请。即便按照审查指南给出的技术方案定义，通常也较难厘清其内部结构间的关系，导致实务中撰写失误、出现审查或答复偏差。

　　1、实务审查审查过程中的误区。2006年审查指南中明确给出技术方案的判别原则后，并未在专利审查实务中产生“立竿见影”的效果，审查实务中仍然存在一些有待澄清的误区。

　　（1）采用类似“贡献论”的审查模式，混淆“技术方案”与“智力活动规则与方法”判断区别。前面已经叙述，随着对专利法理解的深入，已经将“技术方案”的判断从对“智力活动规则与方法”的判断中分离出来，并提出了独立的判断标准。然而，审查实务中认定的非技术方案之“非”通常仅指要求保护的方案包含人为制定的规则，或者纯粹为人的智力活动。审查员拿捏较准时，以第二十五条第二项为由下审查意见；拿捏不准时，则以第二条第二款为由下审查意见。

　　（2）采用类似“贡献论”的审查模式，混淆新颖性/创造性与技术方案之间的关系。尽管审查指南三令五申⑧地指明对发明专利定义中的“新的”与新颖性/创造性无关，但在审查意见中还是会经常看到将要求保护的方案与公知技术、现有技术进行比较，以确定是否属于技术方案。实际上，这里的逻辑至为明显：即便要求保护的方案全部属于公知的，也不能否定专利申请的技术性。

　　（3）以技术问题为切入点，判断是否采用技术手段和取得技术效果。技术方案判断三要素已明确三要素的各自地位和作用，技术手段是重中之重，客观而不变化，由于技术问题和技术效果的“表里”、“虚实”、“远近”等特征，使得后两个要素可由技术手段进行推衍，随技术手段的变化而不同。审查实务中，常以技术问题为切入点，论述解决的问题不是技术问题，进而推导技术手段与技术效果，此种审查思维似有本末倒置之嫌。

　　（4）论述简要、说理不充分，强行推售结论。尽管绝大多数审查意见均有利有据，但仍然存在不少的审查意见对该类问题不进行深入分析、不结合申请本身进行分析，抄袭套话、空话，强行推售观点；对申请人的意见不进行认真“咀嚼”，直接否定。还有以审查指南中的实例作为审查意见的依据，忽略“实例”与“普遍规定”之间的“特殊与一般”的关系。

　　2、专利申请撰写与答复过程中的问题。

　　（1）代理人（申请人）在撰写方法类专利申请过程中，较多注意要求保护方案的范围大小、新颖性/创造性、说明书支持等问题，而对“是否属于技术方案”的把握较易忽视，不太喜欢下功夫雕琢“技术问题”、“技术效果”，撰写过程中往往对技术问题轻描淡写，不讲求严密的逻辑。

　　（2）代理人（申请人）答复涉及是否属于技术方案类审查意见时，虽然能较自觉地将重点放在采用的手段是技术手段上，但在具体论述过程中常出现两种倾向：一是方向不明确，胡乱作答或放弃作答，这种态度将本身已陷入绝境的案件推向更深的坑渊；二是采取“直断式”逻辑，运用“显然”、“很明显”等词语直白地给出结论，而说理不充分、阐释不详备、分析不透切，难以使人信服和接受，由此导致只要下发非技术方案的审查意见，则基本等同宣判案件死刑。

　　四、技术方案判别对专利申请撰写与答复的启示

　　前面论述了技术方案的判别方法，以及专利撰写、审查与答复实务中存在的一些误区，深刻总结梳理这些认识对撰写专利申请、提高专利质量具有重要启示作用。

　　1、方案客观化。（1）撰写专利申请之时不仅要牢牢把握“技术问题-技术方案-技术效果”这条主线，而且还应当把握好要求保护方案遵循的自然规律（技术特征如何通过“自然规律”这个纽带粘合在一起），即使不能准确确定方案利用的“自然规律”具体是什么，也应当尽可能地阐明技术特征组合与自然规律之间的联系。（2）撰写中应当特别注意技术问题的表里、远近、虚实等特性，将技术问题说透说清楚，并注意技术问题、技术效果与技术方案（技术手段）的对应关系，以严密的逻辑保证三者的一致性。（3）技术方案中应当尽可能避免“人的智力因素”的过度参与，少采用主观性、意愿性词语，诸如“管理”、“分析”、“广告”、“协议”等。

　　2、特征技术化。（1）代理人对技术交底书的技术内容要有充分而深刻的理解，以专业口吻描述方案，适当“上位”而不过度“上位”。（2）应当尽量采用具有技术意义的词语描述要求保护的方案的各特征，诸如“获取”、“根据”、“利用”等应当少用或不用，这些词过于宽泛，没有确定的技术含义，容易导致缺乏技术特征。

　　3、规范逻辑、整体把握。审查员应当注意严格按照最新审查指南规定的审查逻辑审查专利申请，抛弃不合时宜的传统做法。同时，应当注意从整体上把握专利申请的方案，既不因一个特征否定全案，也不轻易地以一个特征肯定全案。

　　4、加强针对性、提高说服力。审查员对于是否属于技术问题的审查意见，应当结合专利申请尽可能详细地分析、透切说理，不用或少用无实质意义的套话、空话。

　　注：

　　１.国家知识产权局：《专利审查指南（2010）》，知识产权出版社，2010，第二部分第一章2节。

　　２.应当注意理解技术方案的三要素与发明三要素的区别。后者包括：技术问题、技术方案和技术效果。关于技术方案三要素还可参见《专利复审委员会案例诠释：专利授权其他实质性条件》第一章第一节的论述。

　　３.2001版审查指南第二部分第一章第3.2节规定：在判断涉及智力活动的规则和方法的发明专利申请是否属于可授予专利权的客体时，应当遵守以下原则：

　　（1）如果一项发明仅仅涉及智力活动的规则和方法，亦即智力活动的规则和方法本身，则不应当被授予专利权。

　　（2）如果一项发明就整体而言并不是一种智力活动的规则和方法，但是发明的一部分属于智力活动的规则和方法，则不应当完全排除其获得专利权的可能性，需要具体分析，按下述两种情况区别对待：

　　（i）如果发明对于现有技术的贡献仅仅在于属于智力活动的规则和方法的部分，则应将该发明视为智力活动的规则和方法，不授予其专利权；

　　（ii）如果发明对于现有技术的贡献不在于或不仅仅在于属于智力活动的规则和方法的部分，则不能依据专利法第二十五条第一款第（二）项拒绝授予其专利权。

　　４.2006版审查指南第二部分第一章第2节规定：技术方案是对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合。技术手段通常是由技术特征来体现的；未采用技术手段解决技术问题，以获得符合自然规律的技术效果的方案，不属于专利法实施细则第二条第一款规定的客体。

　　５.请参见国家知识产权局内部审查参考《专利审查规程》第一章第1.1.2节。

　　６. “自然规律”概念的理解还可参照尹新天《中国专利法详解》第17页引述日本专利法的学理解释：所谓“自然法则”，包括自然界本来就存在的自然规律，也包括人类通过经验总结出来的由一定起因而产生一定后果的认识，即经验规律，但是不包括通过智力或精神活动构想出来的规律、人为的规定、经济学规律、心理规律等。

　　７.关于是否必须是技术效果，有学者发表了不同意见，参见尹新天《中国专利法详解》P21。

　　８.国家知识产权局《专利审查指南（2010）》第二部分第一章第2节规定：专利法所称的发明，是指….，这是对可申请专利保护的发明客体的一般性定义，不是判断新颖性、创造性的具体审查标准。关于第二条第二款中的“新的”一词的理解还可参见《中国专利法详解》P22、《专利法第三次修改导读》P31。

　　参考文献：

　　[1]尹新天:中国专利法详解.知识产权出版社,2011年3月.

　　[2]尹新天:专利代理概论.知识产权出版社,2002年9月.

　　[3]吴观乐:专利代理实务.知识产权出版社,2008年4月第二版.

　　[4]国家知识产权局:专利审查指南（2010）,知识产权出版社,2010年1月.

　　[5]国家知识产权局条法司：《专利法》第三次修改导读，知识产权出版社,2009年3月.

　　[6]国家知识产权局专利复审委员会：专利复审委员会案例诠释：专利授权其他实质性条件，知识产权出版社,2011年9月.