中国新修订的《商标法》将于2014年5月1日起正式实施，有关修法内容的讨论以及相关的《商标实施条例》制定工作正在如火如荼的进行。除了众所周知的各种主要修改内容之外，笔者注意到本次修法的亮点之一就是在“侵犯注册商标专用权”的行为之一中引入了“混淆”的概念。相关修订后的法条表述如下：

　　第五十七条第（二）款 有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：

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　　（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

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　　现行法中也曾出现过“混淆”的字眼，体现在以下条文中：

　　《商标法》第十三条第1款 就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。

　　《商标法实施条例》第二十五条第3款 对可能产生误认、混淆或者其他不良影响的转让注册商标申请，商标局不予核准，书面通知申请人并说明理由。

　　以上条文仅对驰名商标抢注以及商标转让案件涉及“混淆”内容进行了简要规定，未对一般商标案件或者商标侵权行为的认定是否以存在混淆的可能性为前提做出规定。对于“混淆”的判定标准也仅仅体现在现行《商标审理标准》第一部分“复制、摹仿或者翻译他人驰名商标审理标准”：

　　5.3混淆、误导可能性的判定，应当综合考虑下列各项因素：

　　（1）系争商标与引证商标的近似程度；

　　（2）引证商标的独创性；

　　（3）引证商标的知名度；

　　（4）系争商标与引证商标各自使用的商品/服务的关联程度；

　　（5）其他可能导致混淆、误导的因素。

　　以及现行《商标审理标准》第三部分“损害他人在先权利审理标准”：

　　2.4认定系争商标容易与在先商号发生混淆，可能损害在先商号权人的利益，应当综合考虑下列各项因素：

　　（1）在先商号的独创性；

　　（2）在先商号的知名度；

　　（3）系争商标指定使用的商品/服务与商号权人提供的商品/服务原则上应当相同或者类似。

　　以及最高人民法院印发《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》的通知第16条规定：人民法院认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。

　　容易导致（消费者）混淆的判断不能拍脑门决定，而是应当结合个案的事实和证据进行判断。但往往由于个案情况不同，判断是否构成混淆的主观随意性比较大，因此有必要就是否构成混淆进行量化或者设计一套判断标准，便于商标案件的有效审理以及保持审理标准的统一。有关商标混淆理论的文章在报刊、网络中浩如烟海，其中对于商标混淆判断标准的讨论也有很多。以大洋彼岸的美国为例，其商标行政机构和法院在多年的审理中有很多不同的判断标准，其中对目前影响较为深远的是1973年当时的美国海关和专利上诉法院在DuPont案件中确立的判断混淆可能的13个DuPont因素[In re E. I. du Pont de Nemours & Co., 476 F.2d 1357, 1361, 177 USPQ 563, 567 (C.C.P.A. 1973)]。该案中法院不仅推翻了美国商标审理与上诉委员会的裁定并核准了DuPont公司的 “RALLY” 商标申请，同时认定将13个DuPont因素作为以后判断混淆可能应当予以考虑的标准。有关这13个因素的表述如下：

　　1. 商标整体在外观、发音、含义以及商业印象方面的近似或不近似；

　　2. 申请/注册/在先使用商标指定的商品/服务的性质以及类似或不类似；

　　3. 已建立并将持续的销售渠道方面的近似或不近似；

　　4. 商品销售/服务提供的情境以及目标消费者；

　　5. 在先商标的知名度（销售数据、广告、持续使用的记录）；

　　6. 使用在类似商品上近似商标的数量及其本质；

　　7. 任何实际混淆的性质和范围；

　　9. 商标使用或未使用的商品种类（专用标记、主商标、产品商标）；

　　10. 申请人与在先商标所有人的市场交集；

　　a. 仅仅同意注册或使用；

　　b. 有关避免混淆的协议内容，如对双方继续使用商标的限制；

　　c. 转让与相关商业有关的商标、申请、注册、商誉；

　　d. 可归责于在先商标所有人的疏忽懈怠和禁止反言以及显示不造成混淆。

　　11. 申请人在多大范围内有权阻止他人将其商标使用在其商品上；

　　12. 潜在混淆的程度，如是微不足道的还是实质存在的；

　　13. 其他证明使用效果的既定事实。

　　以上判断标准考虑的因素在目前的美国专利商标局、美国商标审理与上诉委员会、美国联邦巡回法院在审理涉及判断商标混淆的案件中被广泛引用，因此可以作为企业在美国申请注册、使用商标时用于提前判断自身商标能否获得注册、异议/无效能否获得支持以及是否构成侵犯在先商标权利予以考虑的重要因素。以上因素不是独立存在的，而是通常会整体进行考虑，每个因素的重要性是不同的，任何一个因素都有可能成为判断商标混淆的重要因素。一般而言，前两个因素是最重要的，即商标的近似程度以及商品/服务的类似程度。另外在具体案件中并非需要考虑所有的要素，如果个别起决定作用的因素已能够判断是否构成混淆，则其他因素可不予考虑。

　　各国商标法的立法目的一般都是为了区分产品/服务的来源，避免造成相关消费者的混淆误认。目前绝大部分国家/地区在商标审查阶段均对在先商标权利进行审查，这种制度类似于官方充当“监护人”角色保护公众利益，同时在一定程度上保证在先申请注册商标所有人的权益。在市场经济的大环境中，自由竞争的真谛在于平衡市场主体的利益和公众利益。但就商标专用权而言，其本身属于私权，仅仅在商标投入市场实际使用时才有必要涉及公众利益的保护。就切身利益关切度而言，商标权利人或使用人往往比相关消费者更为关注和保护自身的商标权利。通常都是由商标权利所有人进行主动维权，而很少听闻有任何消费者因商标混淆对自身利益产生损害而提出维权的案例。在目前的法制环境下，有很多相关的法律能够对消费者权益进行保护，如《消费者权益保护法》、《侵权责任法》、《反不正当竞争法》以及民法和各种单行法律法规，《商标法》对相关公众权益的保护比较有限。正是基于认为商标权属于私权的范畴以及商标行政主管部门自身职能定位的考虑，很多国家和地区已经在审查阶段取消对在先商标权利的审查，如欧盟、法国、德国、英国、西班牙等等，而是由商标权利人自身通过法律途径进行维权和救济。通常在这些国家和地区判断商标是否构成混淆的标准上对公众利益的考虑甚少，而是围绕商标专用权以及商标注册、使用行为是否构成混淆进行判断。在我国目前的商标体系下，商标主管机构还依然扮演“父母官”的角色，一方面在商标申请量常年位居世界第一的“压力山大”环境下不断扩大办公规模和增加办公人员进行加班加点、兢兢业业的工作，就是为了适应和满足市场主体对缩短商标注册时间的需求，另外一方面在如此庞大体量的商标数据下审查员的能力、审查的速度、质量以及公正程度等方面却一直为人诟病。新《商标法》即将正式生效，对于审理期限的法定要求将使这方面矛盾更加突出，同时如何能够兼顾商标权利人利益以及公众利益将是非常繁重的任务。

　　如何破解以上困局亟待各方的努力和智慧。笔者认为有必要借鉴发达国家在这方面的经验，取消在先权利的主动审查，同时设立一整套解决权利冲突和判断商标混淆的标准，将人力物力集中利用以便符合市场经济对商标注册和使用的需求。这其中对于如何判断商标是否构成混淆的标准的确立尤为重要，而是否造成混淆不应当以审查人员以及法院审理人员的主观判断为准，而应当充分发挥商标权利人和申请人的能动作用，真正全面考虑是否造成混淆的每个因素，站在商标实际使用的情境下进行判断，维护商标权利人的专用权、促进市场主体的自由公平竞争、保证市场的活力、保护相关消费者不因商标混淆导致权益造成损害。美国DuPont案件提出的商标混淆判断标准在一定程度上反映了美国法院依据美国的国情对商标混淆考虑的因素，在实践中起到了很好的示范作用。我国在商标审查、评审、侵权判定上也应当依据中国国情建立一套相对统一的适用标准，这样有利于商标案件相关人员以及市场主体在市场使用中、行政阶段和法院阶段的合理预期判断，不仅仅是针对驰名商标或是商标权与商号权的冲突建立混淆判断标准，而是需要高屋建瓴的通盘考虑。

　　本文有一些不成熟的观点，敬请批评指正。