【内容摘要】专利侵权案件中侵权产品的根源在于制造者，打击到制造者才能从源头上打击侵权行为。根据《专利法》第七十条的规定，专利侵权产品的使用者、许诺销售者、销售者在一定条件下可以不承担赔偿责任，而制造者则不能免除赔偿责任。因此，确定制造者对于侵权案件来说至关重要。但是在司法实践中，权利人往往因被告对制造行为的否认，加上举证的困难，导致难以认定制造者。本文试图结合案例，对制造者认定过程中涉及的一些问题进行分析，以明确制造行为的认定标准。

　　【关键词】专利侵权 制造者 制造行为

　　【正文】

　　根据《专利法》第七十条的规定，专利侵权产品的使用者、许诺销售者、销售者在一定条件下可以不承担赔偿责任，而制造者则不能免除赔偿责任。但是在这个经济全球化的时代，许多产品都是国际分工协作的结果，“世界制造”早已不是一个新鲜的名词。基于制造环节的日益复杂，加上对制造行为的举证困难，制造者的制造行为认定在司法实践中存在较大不确定性。本文试图结合案例来解答专利侵权案件中认定制造者的制造行为所涉及的问题。

　　一、专利法意义上的制造行为和制造者

　　要认定制造行为，首先就需要理解制造行为在专利法上的概念。现行专利法并没有对“制造”一词给出明确的定义或解释，不过在一些地方高院所出的专利案件审理指南或法院的判决裁定中可见司法机关对于“制造”的理解。最高人民法院在(2012)民申字第197号民事裁定书中认为: “制造专利产品,对于发明或者实用新型来说，是指作出或者形成覆盖专利权利要求所记载的全部技术特征的产品。上述理解综合考虑了‘制造’一词本身的含义和专利法第十一条的立法目的。”①借鉴上述理解，我们可以明确《专利法》所称的“制造”，是指通过机械或者手工方式加工、制作出覆盖专利权利要求所记载的全部技术特征，或者具有授权外观设计全部要素的产品。

　　制造者，即为生产经营目的，实施了制造行为的单位或者个人。这里的“实施制造行为”既包括自己亲自实施，也包括委托他人实施。

　　二、制造行为、制造者的事实认定

　　在专利侵权案件中，当原告指认的被告制造者提出自己并非涉案侵权产品制造者的抗辩，而销售者又无法或拒绝指出所售产品的来源或指出的来源无法关联到该被告，那么仅凭产品上所标示的被告企业名称、地址、电话、商标等信息是否能锁定被告为制造者？答案往往是否定的。这是因为企业名称、地址、电话、商标等均系公开信息，存在被他人冒用的可能。

　　最高人民法院在(2012)民申字第211号民事裁定书中认为仅凭侵权产品上使用了被告的注册商标，不足以判定被告是侵权产品的制造者②。上海市高级人民法院在(2013)沪高民三(知)终字第11号民事判决书中认为：“产品上标示了姓名、名称、商标等标识即可初步认为相应的企业或者个人是相关产品的制造者，在案件起诉时就可以将相应的企业或者个人列为当事人。但在案件作出实体判决时，不能仅依据产品上标示的姓名、名称、商标等标识确认产品的制造者，而要根据各方当事人提供的全案证据进行认定。”③最终法院根据被告提供的相反证据认定上海某公司是被控侵权产品的销售者而非制造者。

　　从上述案例可以看出，针对专利侵权案件中的制造行为，法院对权利人的举证有一定的要求。但是制造行为往往发生在制造者的工厂内部，受限于现有取证方式的合法性要求，权利人要取得被告制造行为的直接证据往往非常困难，由此导致部分权利人无法准确有效地打击到制造者。因此，笔者认为法院审理过程应适当放宽对权利人的举证要求，降低权利人的证明标准，综合利用“经验法则”、 “优势证据标准”或“事实推定”等认定案件事实。在实践中，已有一些法院在审理中合理减轻了权利人的举证负担，有效遏制了侵权行为。例如上海市高级人民法院(2013)沪高民三(知)终字第86号民事判决书中，法院在综合考虑被控侵权产品上的商标标识、域名、购买渠道等信息后，确认被告系生产者，认定了被告的侵权事实。④在(2012)沪高民三(知)终字第40号民事判决书中，因被告提供的合法来源的证据存在矛盾未被采信，法院综合原告从被告处公证保全的产品实物、被告网站对相同产品的介绍及产品宣传册内容等情况，在无相反证据的情况下，认定涉案产品系由被告生产。⑤

　　通过对上述案例的分析，我们可以总结出法院在认定制造行为过程中的倾向性意见，即若仅有产品标注的被告信息，则难以认定被告存在制造行为；但如有其它证据相互佐证，例如被告网站或宣传册自己陈述生产相关产品，被告营业执照上所列的经营范围包括生产相关产品，被告在电商平台被认证为生产厂家且展示有侵权产品信息，侵权产品的手册上有被告账户信息等。在上述组合证据达到高度盖然性，且被告没有相反证据予以反驳的情况下，即应认为被告实施了制造行为。

　　权利人除应积极履行举证义务外，还可以申请法院进行证据保全，通过证据保全固定被告的制造事实。值得一提的是，有一些原告以《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》中的规定“任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的‘产品制造者’和《中华人民共和国产品质量法》规定的‘生产者’”为依据，主张在专利侵权中也适用上述制造者的认定标准，这一观点已经被最高人民法院否定。

　　三、加工承揽活动中制造主体的问题

　　目前比较常见的加工承揽模式包括OEM和ODM。OEM（Original Equipment Manufactures），即原始设备制造商，是指定作方利用其自身技术负责设计和开发新产品，通过合同订购的方式委托生产厂商使用自己品牌或商标生产产品，并根据约定支付加工费或将所订产品买断的生产模式。ODM（Original Design Manufactures），即原始设计制造商，是指生产厂商受定作方委托，运用其自身生产技术或产品设计，使用定作方的商标生产产品的生产模式。

　　在OEM加工模式下，由定作方负责产品设计，制造出何种类型的产品由定作方决定，加工方按照定作方提出的要求进行生产。对于定作方来说，其是制造行为的发起者和参与者，应视为制造者，承担制造的侵权责任。对于加工方来说，尽管其的制造行为是受别人委托，但其实际实施了制造侵权产品的行为，应推定为其具有过错，与定作方构成有意思联络的共同侵权。

　　在最高人民法院（2007）民三终字第3号民事判决书中，尽管两被告签署的是购销合同而非加工承揽合同，法院仍认为购销合同的买方是侵权产品的共同生产者，原因如下：（1）双方合同约定卖方提供的货物应当与买方的样品和规格指南上的特性相符。该约定表明买方必须根据卖方提供的样品和规格要求进行生产，产品具有特定性，而不是一般的种类物；（2）产品上贴的是买方的商标，而非卖方的商标；（3）双方合同上有约定“在法律上是购销关系或者是加工承揽关系”⑥。北京市高级人民法院在《专利侵权判定指南》中也认为：“委托他人制造或者在产品上标明‘监制’等类似参与行为”应当认定为制造发明或者实用新型专利产品行为。

　　在ODM加工模式下，因技术或产品设计主要由加工方提供，加工方承担制造责任毋庸置疑，但此时定作方是否也视为制造者则不一定，这取决于定作方是否参与了制造行为，即定作方是否要求加工方根据其提供的技术方案制造专利产品，或者专利产品的形成中体现了定作方提出的技术要求。敖某某与A有限公司等侵害发明专利权纠纷一案，案件历经一审、二审，敖某某后又向最高人民法院申请再审，最高人民法院（2012)民申字第197号民事裁定书裁定驳回再审申请，权利人败诉。最高人民法院在驳回再审裁定中认为尽管涉案产品使用的是A公司的商标，但A公司没有向制造工厂就被诉侵权产品的生产提供技术方案或者提出技术要求，A公司不是专利法意义上的制造者。另外法院也认为法律没有赋予专利权人排除被许可人在经其许可制造的专利产品上标注其他厂商的商业标识的权利。⑦

　　四、将部件组装成专利产品行为的认定。

　　上海市第一中级人民法院（2009）沪一中民五（知）初字第104号民事判决书中认为：“尽管被告向案外人常州市某厂采购了部分零配件，但被告将这些零配件与其他部件共同组装成整车，并以自己的名义对外销售，故本院认定被告是涉案摩托车的生产者与销售者。”⑧北京市高级人民法院的《专利侵权判定指南》也明确将部件组装成专利产品的行为构成制造行为。需要注意的是，若将侵权产品作为另一产品的零部件，制造另一产品并销售的，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，制造另一产品的主体并不认为是制造者，因为其对侵权产品本身并不存在制造行为。实践中还有一些人将旧的专利产品回收后解体，更换或修复丧失性能的零部件，重新组装成专利产品。这种行为如何规制目前法律并未有明确规定，还待研究。

　　五、小结

　　面对日益增加的环境与资源的压力，我国正在大力推动自主创新和产业结构转型升级。在“中国制造”向“中国智造”转型的过程中，专利权占据非常重要的战略地位。对于中国的制造商来说，摈弃一味模仿国外产品的模式，加强自主创新、规范专利布局才是长远发展的趋势。

　　①最高人民法院(2012)民申字第197号民事裁定书，2012年12月18日。

　　②最高人民法院(2012)民申字第211号民事裁定书，2012年3月26日。

　　③上海市高级人民法院(2013)沪高民三(知)终字第11号民事判决书，2013年2月17日。

　　④上海市高级人民法院(2013)沪高民三(知)终字第86号民事判决书，2013年10月21日。

　　⑤上海市高级人民法院(2012)沪高民三(知)终字第40号民事判决书，2012年7月20日。

　　⑥最高人民法院（2007）民三终字第3号民事判决书，2009年6月11日。

　　⑦最高人民法院(2012)民申字第197号民事裁定书，2012年12月18日。

　　⑧上海市第一中级人民法院（2009）沪一中民五（知）初字第104号民事判决书，2009年12月20日。