一、案情简介：

　　原告古乔古希公司诉称，其系全球最大和顶尖的生产服装及高档豪华产品的跨国集团之一。原告的“GG图形”商标于1961年开始使用，至今已有四十多年的历史。1999和2002年，原告在中国分别获准注册第1296001号和第1940324号“GG图形”商标。经过多年的突出使用，“GG图形”商标更被广大消费者及相关媒体视为原告的经典标志之一。2006年8月，原告发现被告八佰伴公司销售带有原告“GG图形”商标的女式凉鞋，该凉鞋系被告森达公司生产。两被告的上述行为容易误导公众，使其对该商品的来源产生误认或者误以为该商品与原告存在特定的联系，构成对原告商标权利的侵害。故诉请本院依法判令两被告立即停止侵害原告商标权、共同赔偿原告包括合理费用在内的经济损失共计人民币615,446元。

　　被告森达公司辩称，被告对“GG”图形的使用不会导致对公众的误导，是一种正当使用，其不应承担任何侵权责任。理由如下：一、其生产的涉案女式凉鞋上明确标注了自己的森达商标，鞋盒清楚标注有被告公司的企业名称和图形商标，而森达商标早在1997年就成为中国驰名商标。同时，涉案产品在森达的专柜销售，而且古乔古希公司的鞋类产品属于高端产品类型，森达公司大多属于中档商品范围，两者拥有不同的消费人群，区别明显不会造成误认。二、原告对“GG图形”商标使用不当，主要是作为产品原料的图案出现，而很少在产品适当位置得到显著标识，这不符合商标使用的常规和消费者识别习惯，淡化了商标自身的显著性。涉案女鞋上“GG图形”实际上并非商标，也不是附加在商品或包装上的图案，不具有商品装潢的特征，而仅作为鞋材的花纹图案属于一种标记符号。森达公司在涉案女鞋上对“GG图形”的使用并非商标意义使用，是具有正当理由的。三、涉案女鞋所使用的带有“GG”图形的鞋材布料是其采购人员根据布样的质地和外观在鞋材市场上公开合法购买的，布料上的图形也非其设计，布料的来源合法，其没有任何侵权的主观故意。即使鞋材布料存在侵权，被告作为布料的普通消费者也不应当承担侵权责任。故请求本院依法驳回原告诉请。

　　经开庭审理，法院查明：原告古乔古希公司系一家意大利企业，主要从事设计、生产、销售、进口和出口皮革、仿皮革、皮革替代物、织物和其他原料的制品等业务。原告在中国拥有第1296001号图形注册商标以及第1940324号图形注册商标，核定使用商品均包括“鞋”，目前上述两商标均在有效注册期内。原告对上述两注册商标在中国大陆已经进行了大量的广告宣传和使用。2007年8月7日，原告在华联新光百货（北京）有限公司购得经原告授权使用“GG图形”商标标识的女式凉鞋一双，该款女鞋的鞋里和鞋面衬布均布满了上述“GG图形”标识，同时在鞋里根部附有“gucci”标记。该款女鞋售价为3,690元。

　　被告森达公司系国内企业，经营范围包括生产、销售皮鞋及皮革制品等，自1996年 以来注册了多件“森达”与“senda”的文字、图形商标，并已就“Senda-woman”标识向国家商标局提出商标注册申请，曾获产品质量免检证书、 中国名牌产品证书和驰名商标证书等荣誉。2006年8月，原告在被告八佰伴公司森达专柜购得被告森达公司生产的女式凉鞋一双，该女式凉鞋的鞋里外围衬布上大量使用了“GG图形”标识，同时该款女鞋鞋里中部系皮质，其上标有“Senda-woman”标记。上述“GG图形” 标识与原告第1296001号和第1940324号“GG图形”注册商标一致。在该款女鞋鞋盒之上亦标注了“森达”与“senda”文字、图形商标及被告企业名称和联系方式。

　　二、法院观点：

　　一审法院审理后认为：

　　1、涉案“GG图形”商标经过原告的努力与投入，具备了较强的显著性和较高的知名度，现已成为服装、鞋、皮革制品等领域的高端品牌。该品牌的显著性和知名度使其作为商标不仅具有识别功能，同时兼备表彰作用。识别功能不仅在于防止商品来源的直接混淆，还在于防止包括企业关联误认在内的间接混淆，而表彰作用则重在体现商品使用人的身份和地位。

　　2、涉案被诉侵权女鞋在鞋里外围衬布上大量使用的“GG图形”属于在商品上附加的图案，这种图案符合商品装潢的特征。作为商品装潢，这种标识图案同样具备了识别功能。尽管涉案女鞋是在森达专柜购买，且鞋盒及鞋体标明了森达公司的商标、企业名称与联系方式，购买者对产品的来源存在明确判断，但是并不能由此排除涉案使用行为给商标权利人带来的消极影响即相关公众可能认为商品生产者与商标注册人之间存在特定联系。这种特定联系包括两者之间的合作、授权或许可等。消费者可能误以为森达公司与古乔古希公司共同推出涉案产品，或者森达公司的生产销售行为经过古乔古希公司的同意。故森达公司在涉案女式凉鞋上对“GG”图形的使用侵害了原告注册商标专用权。森达公司辩称涉案女鞋所使用的带有“GG图形”的鞋材布料是其在鞋材市场上公开合法购买的，相关证据因其不符合法律规定本院未予采纳。但需要指出的是，即使森达公司所述属实，其也不能免除侵权责任的承担。森达公司作为专业皮鞋生产商，对于行业内的知名注册商标具有当然的注意义务，其在本案中对鞋材布料的选择存在过错。同时，森达公司不仅是鞋材布料的使用者，更是涉案女鞋的生产商，在鞋材布料已成为涉案女鞋不可分割的组成部分时，森达公司当然要为女鞋鞋材的涉案标识使用行为承担相应责任。

　　3、涉案使用行为对原告商标权利的侵害后果并不仅限于对企业关联的误认，还涉及对原告商标表彰功能的减损。具体体现在以下两个方面：

　　第一方面，影响原告“GG图形”商标的显著性。原、被告的产品定位不同，古乔古希公司的鞋类产品属于高端产品类型，森达公司大多属于中档商品范围，涉案标识使用行为将使相关公众对“GG图形”商标在表彰功能方面的评价发生变化，并朝着商标注册人不希望的方向发展。同时，鉴于涉案标识图案的装潢特征，如果任由涉案使用行为的蔓延发展，将直接影响原告“GG图形”商标的显著性，从而导致商标淡化。此外，原告授权产品对“GG图形”标识的使用同样也存在装潢特征。但与被告未经许可的使用不同，原告自身的这种使用不仅不为商标法所禁止，而且并不影响该商标昭示来源、彰显价值。

　　第二方面，导致他人对购买者实际消费品牌的误认。如果说涉案产品的消费者自己在购买时对产品来源并未产生混淆，但并不意味购买者周围的人不会产生混淆。涉案被诉侵权女鞋在鞋里外围衬布上大量使用了“GG图形”标识，而仅在鞋里中部标有“Senda-woman”标记。从这种鞋里设计的视觉效果来看，消费者实际穿着时，旁人无法看到被脚底遮盖的“Senda-woman”标记，而位于鞋里外围衬布上使用的“GG图形”标识却能够清晰分辨，这将导致其他人对购买者实际消费品牌的误认。这种情形无疑会降低“GG图形”商标的价值，影响其表彰作用的发挥。

　　综上所述，一审法院根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、（二）项、第五十六条、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项之规定判决被告江苏森达集团有限公司停止商标侵权行为并赔偿原告经济损失18万元。

　　三、笔者评析：

　　我国现行《商标法》中关于商标侵权行为的规定体现在第五十二条，具体包括了四种明确的商标侵权行为以及“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”兜底性规定。与商标法配套出台的《商标法实施条例》以及随后出台的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中又进一步将商标法第五十二条中关于“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”兜底性规定进一步具体化成五种明确的侵权表现形式。然而，在上述法定的商标侵权行为中，仅仅在部分条款出现了“误导”或“误认”的字样，都没有关于构成商标侵权是否必须以混淆作为条件的直接规定。但是在实际的司法实践中，无论是最高人民法院还是地方各级有管辖权的法院在已经做出的生效判决中都逐渐将导致相关公众的混淆误认或足以导致相关公众的混淆误认作为认定商标侵权的必要条件，这一点已经基本定论。

　　然而，从不同的分类角度出发我们可以将“混淆”进一步分为直接混淆与间接混淆、售前混淆与售后混淆。

　　直接混淆很容易被大家所理解和接受，就是相关公众对于商品或服务的来源直接发生混淆；而间接混淆则是指相关公众很清楚某商品或服务不可能由某企业直接提供，但是却可能认为该企业与另一企业之间存在着某种特定的关联关系，例如控股关系、许可关系、合作关系等等。随着当代知识产权制度越来越强化对注册商标专用权人的保护，因此从传统商标侵权中的仅承认直接混淆而逐渐扩展到了同时承认间接混淆。笔者认为，间接混淆实际上就是来自于商标侵权中的联想理论，也就是说，如果某种行为如果足以使相关公众产生联想，认为该商品或服务的提供者与某商标注册人之间存在着特定关联关系，那么此时就存在构成商标侵权的可能性。

　　在理论界，根据混淆是发生在销售环节之中还是发生在销售之后又可以将“混淆”分为售前混淆与售后混淆。顾名思义，售前混淆是发生在销售行为完成之前的混淆，这也是商标侵权的传统理论中对于混淆概念的认识，而且目前已经被我国司法实践界所广泛接受；售后混淆显然是指发生商品销售行为完成之后的混淆，咋听起来售后混淆可能有些另人费解，既然商品都已经销售出去了，怎么可能还会发生混淆呢？笔者也有同感。而本案中的一审法院显然是引入并承认了售后混淆的概念。一审法院认为：本案中森达公司的涉案行为可能会导致他人对购买者实际消费品牌的误认。也就是说，虽然涉案被控产品的消费者自己在购买该产品时对产品来源并未产生混淆，但并不意味着购买者周围的人不会产生混淆。涉案被诉侵权女鞋在鞋里外围衬布上大量使用了“GG图形”标识，而仅在鞋里中部标有“Senda-woman”标记。从这种鞋里设计的视觉效果来看，消费者实际穿着时，旁人无法看到被脚底遮盖的“Senda-woman”标记，而位于鞋里外围衬布上使用的“GG图形”标识却能够清晰分辨，这将导致其他人对购买者实际消费品牌的误认。这种情形无疑会降低“GG图形”商标的价值，影响其表彰作用的发挥。

　　笔者并不认同本案中所引用的售后混淆理论，理由是：无论什么样的商标侵权行为都只能够、也只应当发生在商业行为或商业环节之中，如果某种行为已经不再具有商业性质，显然就不应该再被认定为商标侵权。可以类比的是，构成专利侵权行为的前提条件就必须是该行为以“生产经营为目的”。笔者认为商标侵权也应当是基于同样的道理。从我国现行法律已经明确的各种商标侵权行为的具体文字表述来看，商标侵权行为必然是与“商品”相联系的。“产品”的概念显然不同于“商品”。马克思主义政治经济学对于商品的定义是：商品是用来交换的劳动产品。 笔者认为，商标法意义上的商品应当是存在于商业环节中的产品，如：存在于生产、加工、仓储、运输、销售等环节中的产品就属于商品的范畴，因为这些环节的目的就是将产品用于最终的商品交换。但是商品一旦通过终端销售行为的完成而到达消费者手中，且消费者开始真正消费该产品时，这时候的产品就仅仅是具有使用价值产品，而不再是具有交换价值的商品。当然，如果消费者将其作为二手货重新上市销售，则该产品又重新具有了商品的属性，就再次变为商品了。基于上述分析，笔者认为：商标法对于注册商标的保护也应当仅仅局限于商业环节中在商品上的使用，而不应该扩展到最终消费过程中的消费环节。否则，举例来说，如果某个终端消费者出于个人爱好或兴趣，将已经够买的原产品上的标识更换为自己感兴趣的另一个他人已注册标识，但并不将其作为商品投入到任何商业环节中与他人交换，而仅供自己消费，那么他的这种行为显然会造成售后混淆，构成商标侵权吗？笔者认为这种行为不属于商标侵权行为。因为商品在出售以后，商标的功能已经完全实现，产品的所有权发生转移，消费者完全可以按照自己的喜好对产品进行装饰、加工，此时的装饰、加工行为已经不属于商业行为，而是消费者基于对已购商品所享有的完全物权的自由处分。当然，如果购买者更换掉原有商品标识后再将该产品投入到商业环节中，则该购买者就不再是消费者了，那么他的这种更换标识并重新销售的行为显然就属于商业行为，可能构成商标侵权中的反向假冒了。

　　另外，一审法院认为由于本案中原、被告的产品定位不同，古乔古希公司的鞋类产品属于高端产品类型，森达公司大多属于中档商品范围，涉案标识使用行为将使相关公众对“GG图形”商标在表彰功能方面的评价发生变化，并朝着商标注册人不希望的方向发展。法院因此认定涉案被控行为有损原告涉案注册商标的表彰功能。笔者认为，如果本案中森达产品的定位也是高档商品甚至比原告的定位档次更高，是否就意味着没有损害其表彰功能呢？由此可知，如何保护商标的表彰功能？是不是所有的注册商标都当然具有表彰功能？商标具有表彰功能必须具备的条件是什么？这些问题仍然有待于在理论和实践中进一步探讨。

　　虽然一审法院的某些观点有待进一步商榷，但是无论如何，本案中关于售后侵权以及对于商标表彰功能的认定都已经体现出了我国法院对于商标侵权实践的大胆探索，这种精神无疑是值得大力提倡的。因此，本案作为我国法院近期对于注册商标保护的一个新动向，还是值得同行关注。