2013年8月30日全国人民代表大会常务委员会通过了《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》第三次修正）的议案（以下称新商标法）。新商标法涉及了现行商标法多方面的内容并有新增内容。作为一名长期从事商标诉讼的律师，对新商标法的众多内容有着很多感悟。现仅就其中的合理使用中的在先使用抗辩制度从实践操作的层面谈几点看法，望读者能从中有所获益。

　　一、在先使用抗辩权制度建立的背景和意义

　　（一）、在新商标法实施前保护商标在先使用的法律、法规或司法解释

　　现行《商标法实施条例》第五十四条规定，“连续使用至1993年7月1日的服务商标，与他人在相同或者类似的服务上已注册的服务商标相同或者近似的，可以继续使用；但是，1993年7月1日后中断使用3年以上的，不得继续使用。”

　　2009年5月1日起施行的《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第六条规定，“原告以被诉商标的使用侵犯其注册商标专用权为由提起民事诉讼，被告以原告的注册商标复制、摹仿或者翻译其在先未注册驰名商标为由提出抗辩或者提起反诉的，应当对其在先未注册商标驰名的事实负举证责任。”

　　现行商标法第三十一条规定了“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。

　　以上说明现行商标法律框架对未注册商标在先使用权的保护主要涉及三种情形，即在先使用的服务商标的保护；驰名的未注册商标可以做侵权抗辩的事由；有一定影响的未注册商标可以阻却他人以不正当手段的抢注。

　　但这些规定仍然不能解决除上述情形之外的其他商标的在先使用的保护问题，同时，也缺少对在先使用权保护的构成要件的标准的统一问题。

　　（二）、新商标法对于问题的解决方案

　　新商标法保留了现行商标法第三十一条的内容，即在第三十二条中规定“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”该内容主要是商标注册的审查和核准的行政授权阶段体现了对在先使用权的保护。

　　另外，新商标法第五十九条是新增了“在先使用抗辩”制度的内容，该条第三款规定“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”。在先使用抗辩权规定在第七章“注册商标专用权的保护”名下，从基本法的角度，将在先使用作为侵权抗辩的事由给予了明确地规定，其不但吸纳了上述《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第六条的精髓，同时也将这种抗辩推广至一切商标，而非未注册的驰名商标。新商标法对于在先使用权抗辩的明确规定，具有重要的意义。

　　二、在先使用抗辩权的构成要件

　　从新商标法第五十九条的规定可以总结出，在先使用抗辩权具有如下五个构成要件：

　　（一）、时间起点要件

　　在先使用权人的“在先使用”发生在商标注册人申请商标注册之前，而非同时发生或者发生在后，这个时间点前置的要件是在先使用权的应有之义，否则就与“在先”意思相悖。

　　（二）、商标相同或者近似

　　在先使用权人所使用的商标与注册商标构成相同或者近似。当注册商标人起诉他人在先使用的商标构成对其注册商标的侵权，前提条件是他人的商标与注册商标在标识上构成相同或者近似，否则，注册商标权人提起侵权诉讼的基本要件则不具备。因为在先使用人当然有权使用与注册商标不同的商标标识，所以只有二者商标存在相同或者近似的情况，才产生了在先使用人是否有权利继续使用该商标的问题

　　（三）、商品相同或者类似

　　注册商标核定使用的商品与他人在先商标所使用的商品是相同或者类似的是在先使用抗辩权的要件之一。这与前述商标相同或者近似要件的道理相同，如果在先使用人使用在先商标的商品与注册商标核定使用的商品不相同也不类似，则注册商标与这个在先商标本身并不存在矛盾和冲突，便不存在商标侵权指控和用在先使用进行抗辩的的意义。

　　（四）、在先使用产生了一定的影响

　　不是任何的在先使用都会产生阻却他人侵权抗辩的在先使用权。在先使用的商标必须在他人申请注册商标前已经产生了一定的影响，否则也不构成在先使用权。这一个要件与现行商标法第三十一条和新商标法相对应的第三十二条关于“商标注册不得侵犯他人已经使用并有一定影响的商标”的规定前后呼应。这说明“具备一定影响”不但是商标行政授权阶段主张在先商标权的要件，同时也是使用在先权作为商标侵权抗辩的必备要件。

　　（五）、在先使用权的行使限制在原有范围内

　　这个要件从字面上似乎很容易理解，基于在先使用权的使用不能超过原来的范围。但仔细分析起来仍会有很多问题，下文将做进一步分析。

　　（六）、“附加适当区别标识”的义务

　　如果在先使用的标识与在后的注册商标容易发生混淆、误认，根据商标注册人的请求，亦或法院也可以主动要求在先使用人附加适当的区别标识，使得相关公众能将二者区分开来，而不至发生混淆误认。这些区别标识包括地名、地理区划名称。

　　三、在先使用抗辩权在实践中可能面临的新问题

　　（一）、在先使用权的抗辩是否仅仅限于在先使用人，能否通过承继、转让、许可方式等进行流转

　　在适用现行商标法第三十一条案例中曾出现过几种主张在先使用权的主体不是最原始的在先使用人，其权利是通过流转而来。通常涉及几种情形：一种是因为企业主体的改制、分立、合并等，某个未注册商标的使用从前一主体流转至另一个主体；另一种是未注册商标被转让与他人；还有未注册商标被许可（独占许可或排他许可）给他人。这些情况下，作为承继人、受让人、受许可人是否是适格的在先使用抗辩权的主体？曾有案例针对这些情况，是认可在后主体通过承继方式获得在先使用的权利。但只对新商标法五十九条的规定，笔者认为如果是企业的改制、分立、合并情形下，新的主体可以承继原主体因为先使用而产生的抗辩权；但许可的情形是排除的。

　　（二）、在先使用权能否通过其他在先使用权人的追认而获得

　　在先使用权是否具有相对性，即仅仅发生于真实的在先使用人与商标注册人之间？笔者预计新商标法实施后，可能会出现涉嫌商标侵权的主体找到真实合法的商标在先使用人，获得其对使用行为的追认，也可能是获得倒签的授权，进而来对抗商标注册人的侵权主张。

　　笔者认为基于注册制度是我国商标权取得的基本制度，保护在先使用人真实的在先使用是这种制度下的例外，主要也是保护诚实信用的商业秩序，维护消费者的合法权益之所需。如果将这种在先使用的权利扩大到可以通过转让、许可、追认的方式让他人所享有，将会颠覆商标注册制度。

　　（三）、“原有使用范围”之界限模糊而可能产生的法律适用问题

　　具体的司法实践中，“原有使用范围”将是一个非常模糊且很难被确定的范畴。首先，原有范围如何理解的问题。一方面“原有范围”可能包括地理概念上的原有范围；另一方面也涉及具体的商品范围，是一定限定于某个特定的商品上，还是可以延及到类似商品上；同时也涉及使用方式的界限问题，例如原来仅仅在商品包装上使用，现在是否可以扩展着这该产品有关的其他方面，如销售团队的服饰、销售店面的店招、销售宣传的广告单等。

　　对于有一个无法回避的问题是，基于目前网络、传媒等高度发达，商品流通范围广，速度快的特点，加之知识产权固有的无形性，很难去明确地界定“范围”的范畴。例如一个企业没有申请商标注册，但其对使用了未注册商标的商品在平面媒体上作了广告，或在网络、电视上有宣传，或其产品在中国大部分省市有实体店的销售，这种全国范围的在先使用，是不是就获得了在全国范围内继续使用而可以无视在后的注册商标权呢？如果如此，那么在后的注册商标怎么办？注册商标的专有使用的权利也是全国范围呀。这样在全国范围内在相同或类似商品上就有两个相同或近似的商标了，相关公众如何识别二者，如何区分商品来源。区别性标志仅仅在个别案件中具有意义。如果因为法律规定了在先权有权而导致在先使用的商标与在后的注册商标并存的现象普遍化，则附加区别性标志的做法则不能解决问题了。因此，何谓“原有使用范围”则有待新法实施后，在实践中通过法院的判例亦或最终的司法解释去明释。

　　（四）、真假难辨的使用证据的增加

　　很多商标案件中，甄别使用证据的真伪以及证明力是一个重要而艰难的工作。例如在撤销三年不使用案件中、在证明现行商标法第三十一条的在先使用并具有一定影响中、是否存在代理关系的案件中，存在虚假证据的情况比较多或者说很多证据的真实性都难以判断。如果再增加一个在先使用权抗辩，无疑又增加一个类似于“撤销三年不使用”的案件。在目前撤三案件中使用假证据，伪造证据比较多的情况下，在我国诉讼诚信体系未有效建立的情况下，“先使用抗辩权”制度在存在巨大意义的情况下，实践中也存在着巨大的难题，法官和律师们就会更加忙碌于分辨各种使用证据的真假。增加了案件审理的难度。可能有人会说，哪个案件不是要对证据的真实性进行鉴别呀。但这种不去在先注册商标，仅仅通过提供使用证据，就可以和在后的注册商标并存，好大的诱惑力呀！有多大的诱惑，就有人感觉冒多大的风险。未来，商标局、商评委和法院、代理律师，尤其是法院和代理律师在商标侵权案件中可能都要奋力去辩别在先使用证据的真伪啦。

　　（五）、在先使用抗辩权对商标注册制度的冲击

　　对于基于先申请而获得注册的注册商标权利人，先使用抗辩权的设立对其是不公平的。注册商标权利人在申请注册时，如果在先使用者使用商标的地理范围和规模很小，商标注册人是无法得知的，也无法进行在先冲突检索。如果其不是基于31条的抢注等，其获得的注册商标权应当是一种绝对权利，而不应还存在法律规定上的相对性。

　　（六）、在先使用抗辩权的获得应当基于诚实信用

　　新商标法对在先使用抗辩权规定的要件里没有提及关于诚实信用或善意的要求，未包含主观因素的考量对实践中一些新问题无法进行规范。例如一方竞争者得知（可能是通过正当途径或者非正当途径）另一竞争者拟要申请注册某商标之前，便开始在相同或类似商品上使用与该商标相同或近似的商标，该后者的商标注册获得核准后，先使用者的在先使用似乎完全符合新商标法第五十九条的规定，然而这种使用者的在先使用权是不应当获得保护的，因为其在先使用不是“巧合”。因此在先使用抗辩权在适用时应考虑在先使用人的主观状态，是否是善意的。

　　（七）、在先使用应当是连续的

　　新商标法第五十九条也没有对在先使用是否要求其具有连续性做出规定。相比之下，一个注册商标连续三年没有使用，他人尚可提出撤销申请，然而如果一个未注册商标连续多年没有使用，针对注册商标权人的侵权指控，仍然可以成功地主张在先使用权，显示是不合适的。即仅仅因为其使用时间点早，而不考虑其中间具有多年连续不使用的事实而仍给予其在先使用抗辩权的保护，则使得未注册商标享有了超注册商标的保护，对我国的商标注册制度是一种破坏。

　　以上是笔者对新商标法中的在先使用抗辩权的一些粗浅的看法，可能待新商标法实施后，在实践中对该问题会有新的不同的思考。