摘要：

　　针对二次概括内容是否超范围的问题，业内有诸多讨论，且争议不断。笔者针对现行观点进行了简单的分析，在分析的基础上对二次概括进行了区分，并在此基础上针对二次概括是否超范围提出了自身的观点。从实务操作的角度，笔者结合具体案例就如何判断二次概括是否超范围进行了阐述。

　　关键词：二次概括 修改超范围 唯一的 必然

　　一、引言

　　当前，针对二次概括是否超范围的讨论十分热烈。笔者综合各方观点后认为，不能一刀切的认为二次概括就是超范围或者不超范围，而是应该对二次概括加以区分，搞清楚二次概括到底是形式上的二次概括，还是实质上的二次概括，并在此基础上进行修改超范围与否的判断。

　　二、形式上的二次概括和实质上的二次概括

　　所谓形式上的二次概括，其实就是修改后的二次概括的内容只是一个表象上的概括，实质意义上来说，修改后的内容并不是从原始申请文件的多个下位中概括出的新内容，而是已经存在于原始申请文件中的内容。基于形式上的二次概括所做的修改，只不过是将之前已经存在于申请文件中的内容通过修改加以明确而已，所做的修改并不是一个真正意义上的概括。这样的概括，由于只是表象上的概括，实质上并未进行由下位到上位的概括，并未产生新的范围、内容，因此，这样的修改是不超范围的。

　　与形式上的二次概括相对应的是实质上的二次概括。

　　实质上的二次概括，是基于原始申请文件中所记载的下位，通过概括的手段得到的新的上位的内容。基于这样的概括所做的修改，由于在修改过程中引入了新的内容，因此是超范围的修改。

　　三、判断形式上的二次概括的具体操作方式

　　由上述分析可见，在实务中，我们只需识别出二次概括是形式上的二次概括，即可得出修改不超范围的结论。相应的，如果二次概括不属于形式上的二次概括，则可得出修改超范围的结论。因此，对于修改超范围与否的判断可以转化为二次概括是否为形式上的二次概括的判断。

　　按照产生形态的不同，笔者将形式上的二次概括分为两种，分别是特征归纳形式的二次概括和要素省略形式的二次概括。其中，较为常见的是特征归纳式的二次概括，本文，仅针对此种概括加以分析。

　　针对特征归纳形式的二次概括，具体还可以细分为以下两种情况：

　　（一）、完全归纳式的二次概括

　　1、概念

　　完全归纳式的二次概括指的是：二次概括的内容所针对上位的各个下位特征，是该二次概括的完全列举，相应的，该二次概括的内容则是对所述各个下位特征的完全归纳。由于修改前后内容的关系属于完全列举、完全归纳的关系，没有例外情况，因此修改前后的内容间满足“唯一确定”的要求。修改后的内容，即二次概括的内容，其实已经通过完全列举的形式存在于原始申请文件中了，因此，这样的修改并不超范围。

　　需要注意的是，这里的判断重点在于下位特征是否已经满足完全列举的要求，即是否已经将上位特征所涉及的各个下位特征无一例外的列举出来了。只有这样，方能满足完全列举的要求，所进行的概括才是一个完全归纳性质的概括。

　　通常来说，上述完全列举、完全归纳只有基于概念才能得以确认，因此，我们也可以将这种二次概括称之为基于概念所进行的二次概括。同时，由于这样的二次概括有相关的概念加以支撑，无需借助于技术方案本身或发明思路加以确认，因此，这样二次概括的内容，在原始申请文件中存在的稳定性强，修改不超范围的成立可能性很高。

　　2、案例

　　在原始申请文件中，权利要求所记载的特征是“铁”，通过主动修改，将“铁”修改为“黑色金属”，该修改的依据在于在原始申请文件的说明书相关部分记载了铁、锰、铬以及他们的混合物。针对该修改，本领域技术人员都知道，黑色金属的概念就是铁、锰、铬以及他们的混合物，没有其他例外。由此，黑色金属这一貌似是上位的二次概括，其实只是将之前以完全列举形式体现的各个黑色金属，以“黑丝金属”这一完全归纳的名词加以体现。之前所记载的内容中，其实已经以完全列举的形式记载了黑色金属，因此，这样的概括并不是实质上的二次概括，而是一个形式上的二次概括，该修改并不超范围。

　　当然，如果在原始申请文件中仅仅记载了铁和锰，那情况就另当别论了。由于铁和锰并非是黑色金属这一概念的完全列举，那么，黑色金属也就不是铁和锰的完全归纳，由此，就出现了概括和下位特征之间关系的不唯一性，所概括的内容很有可能就是一个实质上的二次概括，利用这样的概括所进行修改就很有可能是修改超范围的了。

　　（二）、通过逻辑主线能够必然确定的二次概括

　　通过逻辑主线必然能够确定的二次概括，是本文讨论的重点。

　　1、概念：

　　通过逻辑主线必然能够确定的二次概括是指，二次概括的内容并不是对于下位特征的完全归纳，但是，如果可以结合本发明的发明思路，即逻辑主线，确定得到相应的下位所对应的二次概括的内容，是一实现本发明过程中必然（注意不是“必要”）采用的内容，那么，也能够唯一的确定该二次概括的内容是原本记载于原始申请文件所记载的下位中的，由于该二次概括内容本身已经存在于原始申请文件中，该二次概括只是一个形式上的概括，基于该概括所进行的修改并不超范围。

　　这里，重点强调的是“必然”的判断，而判断的依据则不再局限于发明技术方案本身，而是应该扩展到整个申请文件所体现出的发明思路。当然，要确定“必然”需要十分严格，既要注意从现有技术缺点出发，通过把握本发明的整体发明构思，来判断该特征是否是该思路下解决现有技术缺点的必然手段；还要注意现有技术缺点或者发明目的也应为唯一的，如果存在多个现有技术缺点或发明目的，也难以确定某一特征属于“必然”的特征。

　　笔者认为还有必要强调的是，“必然”和必要技术特征中的“必要”是两个概念。“必然”强调的是对于解决现有技术缺点而言，在本发明已经揭露的发明构思下，只能采用这一特征，而非别的特征来实现本发明。而“必要”则是指对于实现发明目的来说，该特征是不可缺少的，不可缺少并不意味着只能是这一特征而非其他特征。完全存在这样的可能，对于实现某一发明目的而言，某一特征是必要特征，但不采用该特征而利用其他特征，同样可以实现本发明，此时，该特征就是一个必要技术特征，但不是一个必须的特征。可以这样说，必然采用的特征是在必要技术特征的基础上，以是否具有排他性进一步判断得到的特征，必然采用的特征比必要技术特征的判断标准更为严格。

　　由上述分析可见，在这一判断中，发明目的起着至关重要的作用，为了能够说明该重要作用，笔者先结合一案例进行说明。

　　2、案例

　　（1）、方案介绍及修改内容

　　在该案中，申请人对权利要求1进行了修改，增加了特征“磨盘的磨面与磨辊之间存在可调节的间隙而构成间隙式磨合面”，但是，该特征并未记载在原申请文件中，而是根据以下说明书实施例的记载确定得到的：

　　第一实施例：在上下机壳之间的连接螺钉上装有弹性机构，并装有调节螺钉，当有过大的杂铁等不可粉碎的物料进入时，由于上下机壳之间调节螺钉的调节及弹性机构的弹性作用，迫使下机壳下移并偏转，使得磨辊与磨盘之间的间隙增大而通过，而不会出现卡死现象。同时弹性机构还迫使磨辊向磨盘施加压力，以适应不同粒度大小的物料。

　　第二实施例：磨辊通过铰链装在支架上，并在两者之间装有弹性装置，使磨辊在一定范围内摆动，并具有一定的弹性，并使磨辊向磨盘施加压力。

　　第三实施例：在支架和磨辊之间的主轴上装有弹性机构，这样可使支架在主轴上做轴向移动和具有一定的弹性，并可以使磨辊向磨盘施加压力。

　　在上述三个实施例中，都没有记载“磨盘的磨面与磨辊之间存在可调节的间隙而构成间隙式磨合面”这一特征，那么，这样的修改是否超范围呢？

　　（2）、是否超范围的分析：

　　在修改后的特征中，具体细分后可以发现其包括两个方面的特征，一是磨盘的磨面和磨辊之间存在磨合面，二是该磨合面是可调节间隙的间隙式磨合面。

　　针对这三个实施例，我们从附图、“磨辊与磨盘之间的间隙”以及辊式磨机这一本发明的保护主题均可唯一的确定出，本发明必然存在磨合面。

　　那么问题就在于磨合面为可调节间隙式的磨合面这一特征是否存在于这三个实施例中了。

　　A、观点一：

　　针对是否存在可调节间隙这一特征，有观点是这样认为的：

　　对于第一实施例而言，具体明确了在有过大的不可粉碎的物料进入时，通过调节螺钉的调节以及弹性机构的弹性作用，迫使下机壳下移并偏转，使得磨辊和磨盘间的间隙增大。这里，明确提及了间隙增大。而且该实施例还提及了弹性机构还迫使磨辊向磨盘施加压力，这样，在过大物料通过后，弹性机构会通过施加压力的形式，使得磨辊向磨盘运动，那么，间隙必然变小。由此，间隙变大和变小都在原始申请文件中公开，磨合面自然也就是可调节间隙的磨合面了。

　　对于第二实施例，其提及通过铰链的安装方式以及设置弹性装置，使得磨辊在一定范围内摆动，并具有一定的弹性。由于磨辊的摆动，必然导致磨辊和磨盘间的磨合面的间隙发生改变，因此，在该实施例中，实际也公开了间隙式磨合面这一特征。

　　对于实施例三，则是在主轴上设置弹性机构，从而使得支架可以在主轴上做轴向运动并具有一定的弹性。由于磨辊安装于支架上，从附图的位置关系可以看出，在支架进行轴向运动时，必然会产生磨辊和磨面间磨合面间隙改变的效果，因此，实施例三也实质上公开了间隙式磨合面这一特征。

　　该观点进一步认为：

　　由于磨合面以及磨合面间隙为可调节间隙均已经在上述实施例中公开，因此，可以得出，上述实施例中已经分别记载了“磨盘的磨面与磨辊之间存在可调节的间隙而构成间隙式磨合面”，在权利要求1中增加的上述特征属于基于原始申请文件的记载所进行的修改，并不是一个基于原有下位的概括，因此，该修改并不超范围。

　　B、笔者就观点一的分析

　　笔者认为，该观点一是不够严谨的，不严谨之处在于：

　　上述实施例确实公开了上位的内容，但是，所公开的上位内容是有限定的上位内容，而不是一个纯粹的上位内容。例如，在第一实施例中，我们可以认为其公开了可调节间隙的磨合面这一上位，但准确来说，其所公开的是通过调节螺钉和弹簧所实现的可调节间隙的磨合面，而非一个不限定特定实现方式的可调节间隙的磨合面。

　　对于第二实施例和第三实施例也是如此。尽管可以认为在这些实施例中公开了可调节间隙的磨合面这一特征，但需要严格、准确的看待所公开的实际内容，此时，我们就能发现，在这两个实施例中，仅仅公开的是通过这两个实施例各自特定的实现方式所实现的可调节间隙的磨合面，而非一个纯粹的、不限定实现方式的可调节间隙磨合面。

　　由此我们可知，在上述实施例中，仅仅公开了各自实施例的特定实现方式所实现的可调节间隙磨合面，并没有公开不限于特定实现方式的、纯粹的、概括意义上的可调节间隙磨合面。由于不限定实现方式的可调节间隙磨合面这一特征并未记载于原始申请文件中，因此，基于此内容所做的修改就是超范围的了。

　　C、笔者就该案例修改是否超范围的分析

　　针对该案，我们可以进一步结合逻辑主线中发明思路层面的内容，判断一下修改的内容是否是一个必然采用的特征，进而得出修改是否超范围的结论。

　　但是，该案的说明书部分并没有提及现有技术有何缺点，发明目的也写的过于笼统，仅仅提及要“提供一种新结构的辊式磨机，具有产量高、体积小、结构简单以及节电的特点。”由于缺失现有技术缺点的描述，我们无法以此出发来进行特征是否是必然采用的特征的判断，而从发明目的出发我们可以发现，不论是针对“新结构”、“产量高”、“体积小”、“结构简单”、“节电”中的哪一个目的，可调节间隙这一特征都不是实现这些发明目的所必然采用的特征。也就是说，我们无法结合发明思路，唯一的确定出申请文件中必然记载了可调节间隙这一特征，从而无法得出申请文件唯一记载的结论，有关可调节间隙这一特征添加到申请文件中属于修改超范围。

　　上述案例是结合发明思路也未得出修改不超范围结论的案例，从该案例中可以看出，有关可调节间隙的内容，原本是本发明的发明点，甚至有可能是本发明的核心发明点。但由于申请文件中没有针对该核心发明点的针对性现有技术缺点的描述，以及针对性的发明目的的描述，从而使得真实的发明思路没有充分得以体现，也就难以根据该发明思路将原本属于必然采用的特征确定为已经记载于原始申请文件中的特征，进而导致根据该特征所做的修改被认定为超范围的修改。

　　为了说明发明思路在确定修改不超范围时的积极作用，以下再举案例加以说明。

　　3、另一案例

　　（1）方案介绍及修改情况

　　该案是一种移动终端登录网站的方法，其中，在具体实施例中提及利用移动终端的IMEI作为用户名在网站服务器上进行注册，并利用该IMEI作为用户名来登录网站；该实施例指出，采用IMEI作为用户名的原因在于IMEI具有唯一性的特点。同时，在其他实施例中还提及，也可以采用手机的移动终端号码或者IP地址作为用户名来进行网站服务器的注册以及网站的登录。

　　在答复审查意见的过程中，甲代理人试图结合上述内容，对权利要求1进行修改，将权利要求1中“向网站发起登录请求”具体限定为“利用移动终端预置的用户名登录网站”。

　　而乙代理人则试图结合上述内容，将权利要求1中“向网站发起登录请求”具体限定为“利用注册的用户名登录网站”，在该权利要求1中，还对所述注册的用户名进行了具体的限定：所述注册的用户名为：所述用户在首次登录所述网站时，向网站服务器发送注册请求后所注册的用户名，所述注册请求中携带有请求注册的用户名，该用户名为具有唯一性的标识。

　　上述两个修改，都涉及到将IMEI、手机的移动终端号码或者IP地址进行上位的问题。第一个修改的概括是将IMEI、移动终端号码或者IP地址上位为预置的用户名；第二个修改，则是上位为具有唯一性的标识。这两个上位的方向不同，一个方向的是关注用户名是否是事前已经存储的，故而上位出“预置”，另一个方向则是关注用户名本身所具有的唯一性，故而上位出“唯一性”。但这两个上位共同的地方都在于在原始申请文件中并没有文字记载。

　　（2）对于该案的分析

　　上述的两个修改属于明显的二次概括，且该二次概括的内容在原始申请文件中没有文字记载，该二次概括的内容也不是其他特征的变形体现，那么，该二次概括是否属于形式上的概括呢？

　　在该案申请文件的背景技术中，首先对本发明所针对要访问的网站进行了说明，在该说明中，强调很多网站尤其是各类论坛对用户访问权限往往做了各种设定，需要用户登录并在身份验证有效后才支持特定功能的访问。

　　在背景技术中还指出，结合这类网站的特定要求，对于此类网站的访问，需要进行注册和登录，由此给用户带来了很大的不便。具体的，指出了有两个需要解决的问题：

　　注册信息的管理问题：用户在网站注册时，由于各网站对用户名或密码的输入往往有不同规则限定或者用户常用的用户名被注册，导致用户不可能一直采用自己习惯的登录名，而在不同网站注册了不同的用户名。在后续网站登录时，对应不同网站需要记忆不同的注册信息，给用户信息管理带来了不便。

　　登录信息录入问题：用户在移动设备特别是在屏幕较小的手机等设备上输入账号、密码往往不太方便。

　　如果本发明对于这两个现有技术的问题都要加以解决，即，本发明的发明目的在于既要解决注册信息管理问题，也要解决登录信息的录入问题，那么，上述两个修改所涉及的上位都可确定为必然采用的特征，这样的修改都是不超范围的，原因在于：

　　针对登录信息录入的问题，本发明并没有改变终端屏幕的尺寸，因此，解决该问题的思路必然是不再录入登录信息，而在登录网站时，又必然需要登录信息作为是否允许登录的判断依据，因此，只能是采用终端自身预置的信息作为登录信息。根据该分析可见，在本发明的思路下，解决登录信息录入的问题，IMEI、移动终端号码或者IP地址必然是作为终端预置用户名来存在的，这些下位的特征实质上就是、也只能是预置用户名的体现，预置用户名是实现解决登录信息录入问题所必然采用的手段。因此，预置用户名这一特征尽管在文字上没有记载，实质上已经通过下位的形式记载于原始申请文件中了，该修改并不超范围。

　　针对注册信息管理问题，本发明没有提供特定的创设出和其他用户名不重复的用户名的方法，因此，只能采用本身就具有唯一性的标识来作为用户名，这样才能解决注册信息的管理问题。此时，具有唯一性的标识是解决注册信息管理问题所必然采用的手段，IMEI、移动终端号码或者IP地址只不过是以具有唯一性的标识的下位出现的，本领域技术人员完全可以结合所要解决的注册信息管理问题，认识到上述下位所记载的内容必然是唯一性标识。因此，在申请文件中，实质上已经记载了唯一性标识，将唯一性标识添加到权利要求中并不超范围。

　　再进一步分析可见：

　　如果本发明的发明目的提及的是要解决注册信息管理问题，那么，有关“预置”这一上位，就不是解决该问题所必然采用的手段。解决注册信息管理问题，完全也可以从其他设备获得唯一性标识，而无需在移动设备中预置该标识。此时，预置用户名这一特征就没有实质记载于原始申请文件中，针对该特征所做的修改就是一个超范围的修改。

　　相应的，如果发明目的提及要解决的问题是登录信息录入问题，那么，有关“唯一性”的上位，就不是解决该问题所必然采用的手段。解决登录信息录入问题，在注册时完全可以按照现有的注册方式来选择常规的用户名进行注册，并不必然采用具有唯一性的标识作为用户名。此时，唯一性标识这一特征就没有实质记载于原始申请文件中，针对该特征所做的修改就是一个超范围的修改。

　　当然，还存在一个情况，那就是发明目的本身含混不清，这是最不利的情况。例如，在本案中，代理人将现有技术的缺点进行了总结，并进而描述本发明的发明目的在于：解决现有技术中移动用户访问网站实现复杂的问题，实现移动用户访问网站时的自动登录，提高访问效率。

　　针对这样的表述，我们就无法确定本发明的发明目的到底是注册信息管理问题还是登录信息录入问题。由于问题无法确定，我们就无法基于此确定出某一上位的特征是否是解决本发明所要解决的技术问题所必然采用的手段，也就不能得出该特征已经记载于申请文件中，从而只能认为该特征的修改是超范围的了。

　　四、结语

　　结合上述分析，代理人或申请人在实际进行修改时，则应该摒弃进行上位、概括的想法，而是应该从原始申请文件记载的内容出发，寻找实质记载的内容，并结合该内容进行申请文件的修改。而在进行修改超范围与否的判断时，我们可以严格甚至教条的把握这一标准：即如果修改不是形式上的二次概括，而是进行了实质上的概括，那么，这样的修改就是超范围的；而在判断二次概括是否为形式上的二次概括时，又需要以原始申请文件中是否已经实质记载有该二次概括的内容为标准进行判断，此时，则应当绝对避免以教条的方式进行判断，不应仅将文字记载进行比对而不去看文字记载所对应的技术内容，而是应该以本领域技术人员的视角，结合本发明的发明思路（逻辑主线），确定相应内容是否已经实质记载于原始申请文件中，从而正确确定相应内容是否可以作为修改不超范围的依据。

　　以上，是笔者的一家之言，难免有不妥之处，还请读者批评指正。