众所周知，作为市场经济法制环境基础的重要法律之一的专利法，对推动我国向创新型国家转型、提高民众的市场经济法制社会的意识、促进企业在开放的国际环境中增强竞争优势，都有着深远的作用和意义。最近，专利法启动第四次修改意见征集，虽然对专利法第二十五条之1（3）没有相关涉及，但笔者对该条款有一些粗浅看法，诌议如下。

　　即，专利法第二十五条之1（3）规定：对下列各项，不授予专利权：……（三）疾病的诊断和治疗方法。审查指南定义“疾病的诊断和治疗方法”是指以有生命的人体或动物体为直接实施对象，进行识别、确定或消除病因或病灶的过程。并紧接着以“人道主义”、“社会伦理”、“无法在产业上利用（无实用性）”为由，而断定“疾病的诊断和治疗方法不能被授予专利权。”进而在随后的解释说明中又详细地列举了“属于/不属于诊断方法的发明”、“属于/不属于治疗方法的发明”、对“外科手术”也进行了分类阐释：以治疗为目的的因属于治疗方法而无专利性，以非治疗为目的的因缺乏实用性而不能授权。

　　首先，笔者认为无论是出于“人道主义”也罢、“公众利益”也好，这很大程度上是立法者对公众利益诉求的臆想。事实上，在当今世界，以欧洲、日本等为代表认为诊断治疗方法没有专利性的国家，在其具体审查过程中，依然有很多变通撰写方式可以规避上述限定，正如我国审查指南对“属于/不属于”的详细规定一样。而即使以美国为代表认为治疗方法具有可专利性的国家，也对专业医疗人员从事的医疗活动给予了豁免权（当然，对豁免权也有所限制）。也就是说，无论是在欧洲、日本还是美国，对某些实质上是医疗方法的发明（例如生物技术中的蛋白质的医疗用途发明），在考察的全部专利性要件的审查结果上，它们的最终审查结果是完全一致的，仅是撰写形式不同而已。而对于纯粹的医疗方法发明，美国是对专业医疗人员从事的医疗活动给予豁免权，而对与医疗活动相关的商业活动（机器、制品、组合物的商业化开发、生产、销售、进口等）则不能享受专利侵权责任豁免。

　　因此，笔者认为与其以“人道主义”之名，简单而武断地将治疗方法排除在可专利性的范围之外，然后又在审查指南这样的下位“法”中捉襟见肘地去解释“属于/不属于”的问题，还不如将这个“人道主义”问题，以豁免权的形式去解决，这样法律就有机会因应医疗技术与私人诉求的变化，合理地对医疗方法提供专利保护。另外，也可以防止医疗商业机构搭“公众利益”的便车，从而无法鼓励以现代医疗（生物）技术为基础的医疗产业充分发展为竞争性行业、推动医疗资源的有效配置。

　　公正的法律规则就是多个利益方参与争论并取得妥协的规则，而不是一刀切地、毫无余地地剥夺一方的权利，换言之，只有该规则是利益相关人最充分参与的情况下取得妥协而产生的规则，那么它才是公正的。因此，从这种意义上讲，是否有必要将专利法第二十五条之1（3）写入成文法的规则，值得深思，即，简单地将有可能成为需要保护的知识产权排除在专利法之外，是否会使我们的专利法在应对未来的变化时很被动，进而陷入僵化停滞的境地。

　　另一个反对诊断医疗方法可专利性的理由是它无法在产业上应用的“实用性”问题，这牵扯到“效率”问题，其中暗含的理论依据是：保证专利权得到执行的私人与社会成本要小于专利制度产生的私人和社会总收益。简单说，具体的制品、组合物的侵权认定较为容易，可以通过证明有关产品的购买或使用来进行，而纯粹医疗方法的专利，其侵权认定的执行成本及其高昂（如医学知识的门槛、个人隐私的侵犯、调查病情、参观手术、获取病例等的规限等），因而视为无法在产业上使用，因此不具备实用性。

　　然而，随着医疗技术的发展，某些医疗方法的单次使用就能够为使用人带来巨大的收益，而执行这些专利权的费用确极为低廉。例如，基因诊断技术，通过一次诊断可为患者带来巨大收益，尽管单次基因诊断的费用可能超过3000美元，但其市场依旧巨大，目前，基因诊断能够发现人类15％的遗传病，其市场规模将达到上千亿美元，而能对某些遗传病进行诊断的机构可能少到数十家、十几家。因而，对专利进行保护的成本将极为低廉，即，只需对生物样品取证并对适格机构调查即可，而无需对各个患者询问病情，参观各个手术，研究各个病历，因而其应视为是在产业上的使用，而具有实用性。强迫这样一种专利保护成本极为低廉而存在巨大经济收益的技术进入公有领域，将导致私人收益“渗漏”过大而使效率损失，大而言之将不利于市场提高医疗资源的配置效率。

　　至于以“伦理的理由”拒绝对医疗方法授予专利权，也仅是一种似是而非的信仰或是僵化的教条，还是应该回到实际生活中的经验来指导我们的法律规范。即，不能用空洞的道德目标维护专利法第二十五条之1（3），这些道德目标应当由其它职能部门来规治，例如，农业部、卫生部、科技部等技术管制部门。而负责授予产权即知识产权初始配置部门——中国专利局、受理专利确权诉讼的法院，似乎没有必要以“伦理”为据，将其写入成文法中。

　　综上所述，专利法对于促进各行业的技术进步有着重要作用，笔者认为专利法第二十五条之1（3）需重新审视，从为促进我国生物技术领域的基因诊断与治疗工业发展，提供足够的私权激励的角度看，适时删除该条款也许是一个合理的选择。